تابعیت

نویسنده:  علی کسرا  (دانشحوی حقوق)

----------------------------------------------------

فهرست عناوین:

-مقدمه

- تابعیت چیست؟

- عناصر تشکیل دهنده تابعیت

- سه اصل بین المللی تابعیت

- معیار های تعیین تابعیت

- انواع تابعیت

- پایان تابعیت

- تابعیت در افغانستان

- نتیجه

- منابع

---------------------------------------------

مقدمه:

در این مقاله می پردازیم به اینکه تابعیت چیست؟  عناصر تابعیت  کدام ها اند؟ انواع تابعیت؟.تابعیت چه زمانی آغاز می شود و چه زمانی به پایان می رسد ؟ راه های کسب تابعیت چگونه است ؟ و چه معیاری های برای تعیین تابعیت وجود دارد؟

تابعیت چیست؟

داشتن تابعیت یک کشور به معنای آن است که شرایط قانونی تابعیت آن کشور درباره ی شخص جمع است. به این ترتیب، رابطه ی تابعیت میان فرد و دولت رابطه ی است قانونی که سبب می گردد فرد در شمار اعضای جمعیت تشکیل دهنده ی دولت در یک سرزمین محسوب شود.هر کشوری از نقطه نظر مصالح و منافع خود قوانین و مقررات خاصی برای تابعیت وضع کرده است. ولی در این شکی نیست که موضع کشور ها نسبت به تابعیت و موضوع آن، این است که هر دولتی خودش تعیین کند که چه کسانی تبعه و متعلق به این دولت هستند و چه کسانی بیگانه اند.اما در مورد مفهوم حقوقی تابعیت، تقریبا همه علمای حقوق بین الملل خصوصی معتقدند که تابعیت عبارت است از یک رابطه سیاسی، حقوقی و معنوی که فردی را به دولتی معین، مرتبط می سازد و آن فرد جز عناصر اساسی و دائمی دولت مزبور می گردد.بنابر این اولا تابعیت یک رابطه سیاسی است؛ زیرا از حاکمیت دولت ناشی می شود. این دولت هست که تعیین می کند چه افرادی تبعه او هستند، و یا برای کسب تابعیت آن کشور چه شرایطی لازم است. به همین جهت اغلب کشور ها مانند ایالات متحده امریکا اصول مهم تابعیت را ضمن قانون اساسی خود آورده اند .ثانیا تابعیت یک رابطه حقوقی است زیرا دارای اثرات حقوقی در حقوق داخلی و حقوق بین الملل است. در حقوق داخلی، یک تبعه دارای حقوق سیاسی مانند حق انتخاب شدن و انتخاب کردن است. و از طرف دیکر، از کلیه حقوق وضع شده توسط مدنی، تجاری و غیره برخوردار است. به علاوه در نظام بین الملل، تبعه یک کشور از حمایت سیاسی دولت خود در خارج و هم چنین از حمایت کلیه قواعد و قوانینی که بین دولت خود و دول دیگر منعقد شده، مانند معاهدات و عهد نامه ها ، برخوردار می گردد.ثالثا تابعیت یک رابطه معنوی است، زیرا اتباع کشور را از نظر اهداف، عادات و رسوم مشترکی که دارند به کشور شان پیوند می دهد و مربوط به مکان و زمان مشخص نیست.  در مقابل کسی که در این جمعیت عضو نباشد، هر چند مقیم سرزمین حکومت باشد، بیگانه یا غیر خودی نامیده می شود. در واقع تابعیت یک نوع رابطه ی سیاسی و حقوقی هر شخص حقیقی یا  حقوقی با حکومتی معین را نشان می دهد و منشا حقوق و تکالیف شخص است.در مورد تعریف تابعیت یا ملیت، دانشمندان حقوق بین‌الملل بحث‌های مفصل و متعددی کرده‌اند اما نظر واحدی ارائه نداده‌اند. برخی از تعاریف که در مورد تابعیت امده‌است چنین است: ‏‏‏‏‏‏‏‏‏

• رابطه‌ای که با آن خانوادهٔ ملت تشکیل می‌یابد؛ به عبارتی پیوندی که وابستگی فردی از افراد انسانی را به ملتی خاص توجیه می‌کند.
• تابعیت پیوندی است که شخصی را به ملت معینی مربوط می‌سازد.
• تعلق حقوقی شخصی به جمعیت تشکیل دهنده دولت.
• تابعیت رابطه‌ای است بین فرد و دولت که شخص تبعه را در قبال تبعیت، به حمایت دولت متبوع خود ذیحق می‌نماید. چنین رابطه‌ای، شخص تبعه را مطمئن می‌سازد که در رفتار و دادوستدش با کشورهای خارجی و اتباع بیگانه، عندالاقتضا از حمایت سیاسی دولت متبوع خود، که به وسیله حقوق بین‌الملل شناخته شده، متمتع خواهد شد.

 تعریفی هم باتیفول از تابعیت داشته که اینگونه بوده است: که تابعیت «تعلق حقوقی شخص به جمعیت تشکیل دهنده ی دولت» می باشد. و این نکته را نشان میدهد که شرط تابعیت وجود جمعیتی است که تشکیل آن به تشکیل دولت انجامیده باشد، و لفظ تعلق در این تعریف به معنای آن است که دارنده ای تابعیت مطیع صلاحیت های دولت متبوع خود، در برابر دولت های دیگر، میباشد.  

 

 عناصر تشکیل دهنده تابعیت

1- وجود دولت: باید دولت وجود داشته باشد تا دولت نباشد تابعیت تحقق پیدا نمی کند منظور از دولت دولتی است که از-طرف دولت های دیگر شناسایی شده باشد یعنی داری شخصیت حقوقی و حکمی باشد دولت ها باید داری چهار عنصر باشد که همین چهار عنصر نشان دهنده یک دولت شناسای شده توسط جامعه بین المل می باشد.

الف-سرزمین:امروزه سرزمین ، یک عامل اساسی و اجتناب ناپذیر برای وجود دولت تلقی می شود و بسیاری از حقوقدانان ، دولت منهای میهن معین و محدود را مردود می شمارند. در نظریه ی روسو ، محدود بودن قلمرو ارضی لازمه ی رسیدن به حکومت بلاواسطه تلقی می شد.

 

ب- جمعیت:بی شک باید تجمعی از افراد انسان وجود داشته باشد تا جامعه ای پدید آید و آن جامعه ، منشأ تشکیل دولت گردد.

ملت معمولاً به جامعه ی انسانی که در قلمرو معینی با حاکمیت سیاسی زندگی می کند گفته می شود. افراد این جامعه ، بوسیله همبستگی های مادی و معنوی به هم مربوطند ، در طول تاریخ ، انگیزه های فراوانی در پیدایش واقعیتی که امروزه به نام ملت می شناسیم دست اندرکار بوده است.

خصائص و عناصری که ملیت از آنها ناشی می گردد. اشتراک در زبان نژاد تاریخ ، سرزمین تمایلات و آرمانها را می توان  نام برد.

ج- حکومت: حکومت به معنی سازمانی که دارای تشکیلات و نهادهای سیاسی مانند قوه مقننه و قوه قضائیه و قوه مجریه باشد. از عمده ترین عناصر و عوامل تشکیل دولت است و دولت به وسیله این نهادها تجلی و اعمال حاکمیت می کند

بدون ساخت تشکیلاتی و نهادهای سیاسی ، دولت ، هرگز قادر نخواهد بود حاکمیت خود را اعمال و به وظایف خویش عمل کند و هدفهای سیاسی پیش بینی شده را به مرحله ی اجرا درآورد.

د- حاکمیت:واژه حاکمیت ، بر قدرت بالاتر و برتری دلالت می کند که هیچ قدرت قانونی دیگری برتر از آن وجود ندارد. حاکمیت دو جنبه دارد : اول اقتدارات داخلی دولت که در قلمرو سرزمین خویش است ، دوّم استقلال خارجی در برابر دولتهای دیگر و مداخله های بیرونی.

دولت منهای حاکمیت ، فاقد شکل و حیات سیاسی است و در یک جامعه حاکمیت بالاترین مظهر و تجلی دولت به شمار می رود.  

  

2- دوم عنصر برای تحقق تابعیت تبعه است:تبعه به افرادی گفته می شود که تابعیت یک کشور معین و مشخص را داشته باشند اگر تبعه و جود نداشته تابعیت هم تحقق پیدا نمی کند پس برای تحقق تابعیت این دو عنصر لازمی  است که هر کدام از این عناصر شامل مباحث مختلف می شود.

ماهیت و منشا تابعیت:

در مورد تابعیت دید گاه های مختلف وجود دارد بعضی از اندیشمندان به این باور اند که تابعیت ماهیت عمومی دارد چون اراده دولت در آن نقش دارند اگر فردی بخواهد تابیعت کشوری را داشته باشد تا دولت متبوع آنرا نپذیرد خواست او امکان پذیر نیست.

اما برخی دیگر به این باور اند که تابعیت ماهیت و منشا خصوصی دارد و چنین استدلال می کنند که تابعیت مربوط به شخصیت فرد است و افراد با احوال شخصیه ارتباط دارند و احوال شخصیه جز از حقوق خصوصی است همچنان دعاوی مربوط به تابعیت در محاکم خصوصی رسیدگی می شود که محاکم خصوصی نیز مربوط به حقوق بین المل است.

تابعیت با مسله تعارض قوانین که از جمله  مسایل مهم حقوق بین الملل خصوصی است رابطه تنگا تنگ دارد.

 

سه اصل بین المللی تابعیت

در خصوص تابعیت سه اصل بین المللی به عنوان رهنما وجود دارد، این سه اصل عبارتند از:

1- نفی بی تابعیتی:

مطابق این اصل که نخستین اصل بین المللی تابعیت است هر فرد انسانی باید دارای تابعیت باشد. چرا که تنها پس از تعیین تابعیت فرد است که وضع حقوقی او روشن میشود. گاهی در عمل، این وضع غیر عادی پیش میاید یعنی کسانی یافت میشوند که بی تابعیت استند و در شمول قواعد تابعیت هیچ کدام از کشور ها قرار نمی گیرند. به این گونه افراد، اپاترید می گویند. برای مثال اگر از یک پدر و مادر انگلیسی، طفلی در فرانسه متولد میشود این طفل نه تبعه فرانسه است چرا که قانون فرانسه سیستم خون را اعمال میکند و نه تبعه انگلستان است چون قانون انگلستان سیستم خاک را اعمال میکند.دشواری های بی تابعیتی , نه تنها متوجه خود شخص بی تابعیت یا کشور محل اقامت او می باشد بلکه دامن گیر جامعه ی بین الملی هم می گردد.به این جهت در این جامعه برای حل مسایل آن در گذشته آن را با پناهندگی یک جا در نظر می گرفتند و برای حمایت از دارند گان این دو وضعیت تدابیر یکسان اتخاذ می کردند.                                                                      این روش در حال حاضر متروک شده و با آنکه در باره ی حمایت از پناهنده گان سازمانهای ویژه و قاعده های حقوقی بین الملی مخصوص فراهم آمده در باره ی بی تابعیت ها  سپتامبر 1945 ملل متحد پیشرفتی حاصل نشده است. اگر درمان نهایی بی تابعیتی در دروان کنونی به نظر بعید است ایجاد مانع در راه گسترش آن یا دست زدن به اقداماتی در جهت کاستن از موارد آن کم و بیش میسر می باشد چنانکه قانونگذاری کشور ها بر مبنای معیار خاک در مورد تابعیتهای اصلی , که سبب می گردد اطفال متولد از پدر و مادر بی تابعیت از تابعیت کشور محل تولد بهره مند گردند برای نیل به همین هدف بوده است.

2- نفی دو تابعیتی

مطابق این اصل هیچ کس نباید بیش از یک تابعیت داشته باشد. از آنجا که تابعیت منشا حقوق و تکالیف فرد است؛ داشتن تابعیت مضاعف باعث میشود که فرد تکالیف همه دولت های متبوع خود را عهده دار گردد. درباره حقوق فرد نیز این مشکل پیش میاید که دولت های متبوع وی نمی توانند از او در یکدیگر حمایت دیپلماتیک بنمایند. دولت ها هم در باره آن دسته از اتباع خود که دارای تابعیت دولت دیگر نیز هستند نمی توانند نظر مساعد داشته باشند .و هر دولت از دید قاعده های بین الملی مجاز است تابعیت خارجی این گونه اتباع خود را نادیده بگیرد و آنها را فقط تبعه ی خود بداند از همین قواعد است که چنین اتباعی نمی توانند از حمایت سیاسی دولتهای متبوع خود در برابر یکدیگر بهره مند شوند. عوامل اینکه کسی دارنده وصف تابعیت بیش از یک از دولت می گردد متعددند. عامل اصلی نبودن قاعده های الزام آور بین الملی در تقسیم درست اشخاص میان دولت ها و محول بودن آن قانونگذاری های داخلی و استقلال آن قانون گذاری ها در برابر یکدیگر است و آنچه در عمل منتهی به دوتابعیتی می گردد می تواند قهری باشد مانند : تولد شخص در کشور سوای کشور متبوع پدر و مادر که در این حالت وی از یک سو تابعیت کشور متبوع آنها تلقی می شود و از سوی دیگر تبعه کشوری که در آن متولد شده است.برای حل دو تابعیتی ,یا کاستن از دشواری های آن روش های گوناگون می تواند اتخاذ شود مانند آنکه در تابعیت های اصلی در قانون گذاری های داخلی برای تبعه حق انتخاب میان یکی از دو تابعیت قابل انتساب به او نفی دیگری شناخته شود.                                                                                یا در مورد اکتساب تابعیت جدید کسب آن منوط به ترک تابعیت قبلی باشد یا برای کاستن از دشواری های دو تابعیتی در عهد نامه ها دولت ها توافق کنند که انجام خدمت سر بازی برای یکی از دولت های متبوع در حکم انجام این خدمت برای دولت متبوع دیگر نیز تلقی شود.

3- حق تغییر تابعیت

 مطابق این اصل تابعیت یک کشور خاص، امری تغییر ناپذیر نیست و برای همه انسانها حق تغییر تابعیت وجود دارد. اصل پانزدهم اعلامیه جهانی حقوق بشر به این اصل اشاره نموده است. لازم به یاد آوری است؛ منظور از تغییر تابعیت، از دست دادن تابعیت یک دولت و به دست آوردن تابعیت یک دولت دیگر است و نباید هر ترک تابعیت را تغییر تابعیت دانست زیرا ممکن است ترک کننده تابعیت نتواند به تابعیت دولت دیگر در آید و این ترک تابعیت سبب بی تابعیتی وی گردد. تغییر تابعیت میتواند از اراده صریح تبعه ناشی گردد یا ناشی از عاملی مانند ازدواج، یا بر اثر عواملی قهری مانند جانشینی کشور ها باشد.                                                        اینکه کسی می تواند در دوران کنونی تابعیت یک دولت را  به اراده ای خود ترک گوید و تابعیت دولتی دیگر را بپذیرد نتیجه تحول های است که از قرن نزدهم میلادی در حقوق فرد در برابر دولت پدید آمده  و خود گذشته از علل و عوامل دیگر از این سر چشمه گرفته که دیده شده:                                                            رضایت فرد در تمکین از دولتی معین تا چه پایه در صلح و ثبات و پیشرفت یک جامعه حتی جامعه بین الملی موثر است. بنابر  این امروزه تابعیت فرد نسبت به دولت مانند روزگاران گذشته به معنای انقیاد مطلق و همیشگی فرد نسبت به دولت نمی باشد.  

بازتاب این تحولها , در جامعه بین الملی در اصل پانزدهم اعلامیه ی جهانی حقوق بشر به این عبارت بوده است " 1- هر کس حق دارد تابعیتی داشته باشد 2- کسی را نمیتوان خود سرانه از تابعیتش یا حق تغییر محروم ساخت."

تغییر تابعیت می تواند از اراده ی صریح خود تبعه ناشی گردد, یعنی برا اثر درخواست ترک تابعیت از دولت متبوع پیشین و درخواست تحصیل تابعیت از دولت دیگر ، یا ناشی از عاملی مانند ازدواج میان زن و مرد دارای دو تابعیت جداگانه و تحمیل تابعیت مرد بر زن حاکمیت دولتی دیگر بر سر زمینی که تبعه آن وابسته است بر اثر جدا شدن آن سر زمین از قلمرو و حاکمیت یک دولت و الحاق آن به قلمرو دیگر در پی پیشامد جنگ و عقد پیمان صلح یا حل اختلاف های مرزی. در حالت اخیر ,به لحاظ قهری بودن تابعیت جدید ممکن است در پیمان دو دولت حق انتخاب تابعیت از میان تابعیت دولت حاکم پیشین و دولت حاکم جدید برای تبعه در نظر گرفته شود.

 

معیار های تعیین تابعیت

 دولت ها، با وجود آزاد بودن در تعیین شرایط تابعیت خود، ضابطه های شناخته شده و معمول در جامعه ی بین المللی را، که می توان آنها را دلیل تعلق شخص به یک کشور دانست، مراعات می نمایند. مانند آنکه در تعیین تابعیت های اصلی، کسانی را از اتباع خود به شمار می آورند که یا از پدر و مادر تحت تابعیت آنها و یا در سرزمین تحت حاکمیت آنها متولد شده باشند. این ضابطه را معیار خون یا خویشاوندی و معیار خاک یا سرزمین می توان نامید. 

معیار خون: مطابق این معیار دولتها کسی را تبعه خود محسوب میکنند که پدر یا مادر او از اتباع دولت مزبور باشد.                                                                                                                           معیار خاک: مطابق این معیار هر فردی که در سرزمین حاکمیت یک دولت به دنیا بیاید تابعیت آن دولت را خواهد داشت. هر دولت میتواند یکی از این دو معیار و یا ترکیبی از این دو را به عنوان معیار تعیین تابعیت خود بپذیرد.  اگر تنظیم قاعده های تعیین تابعیت های اصلی بر پایه ای این دو معیار حاصل پیشرفتهای اجتماعی دورانهای اخیر خاصه دوران کنونی است، خود این معیار ها در گذشته ها نیز دلیل تعلق شخص به دولتی معین بوده اند. از این دو معیار، می توان گفت، معیار خون دارای قدمت تاریخی بیشتر است. زیرا هنگامی هم که ارزش سرزمین به عنوان یکی از شرایط تشکیل دولت هنوز شناخته نشده بود این معیار که نشان دهنده ی تعلق شخص به اقوام و خانواده های تشکیل دهنده ی یک دولت بود می توانست تابعیت او را نسبت به آن دولت نشان دهد. معیار خاک هنگامی توانست ارزش یابد که در مفهوم دولت دگرگونیهایی پدید آمد و ارزش سرزمین در تشکیل آن آشکار گردید. به این ترتیب هر یک از این دو معیار در دوره ای معین در گذشته، برای تعیین اتباع یک دولت به کار می رفته است.هر دولت میتواند این یا آن معیار را به تنهایی مبنای تعیین قاعده های تابعیت اصلی خود قرار دهد و یا آن دو را با هم بیامیزد و از آمیختن آنها اسلوبی خاص خود بسازد. بنا بر این در حالت اخیر، به اقتضای ترکیب های گوناگون این دو معیار، با هم ، میتواند اسلوبهای گوناگون در این زمینه پدید آید. در دوران کنونی در غالب کشور ها قاعده های تابعیت های اصلی ترکیبی از این دو معیار می باشند، منتهی اتکای بیشتر بر این یا آن معیار بسته به ترکیب خود جامعه و فرهنگ حاکم بر آن و به طور کلی واقعیت های جمعیت شناسی در آن جامعه است.ارزش نهادن به این دو معیار تاریخی در امر تنظیم قاعده های تابعیت های اصلی در دوران کنونی، افزون بر آنکه هر یک از آن دو به جهتی نشانه ی ارتباط فرد با دولتی معین است، حاصل سود اجتماعی مترتب بر قاعده های مبتنی بر آنها است، چنانکه اگر قاعده های مبتنی بر معیار خاک می تواند در پیشگیری از بی تابعیتی کسانی که پدر و مادر آنها نامعلوم یا بدون تابعیت اند موثر باشد، معیار خون از این جهت موثر است که می تواند تابعیت و ملیت اتباع را بیشتر بر هم انطباق بخشد.

 

انواع تابعیت

  1. تابعیت ذاتی     2. تابعیت اکتسابی

    تابعیت ذاتی

   تابعیت ذاتی به تابعیتی گفته می شود که فرد به محض به دنیا آمدن به صورت اتوماتیک آن را کسب میکند. در کشورهای مختلف دنیا تابعیت ذاتی و یا اصلی از دو طریق به شهروندان اعطا میشود.

1. 1.     تابعیت خونی: به این معنی می باشد که فرد تبعیت خود را به سبب تابعیت یکی از والدین خود در هنگام تولد کسب می کند. تقریباً تمام کشورهای دنیا تابعیت خونی را به رسمیت می شناسند، هر چند اخیراً در بعضی از کشورهای مهاجر پذیر، محدودیت هایی را نسبت به اعطای این نوع تابعیت به علت موقعیت جغرافییایی که فرد در آن به دنیا آمده، قائل شده اند. این محدودیت ها اغلب به دلیل به دنیا آمدن فرد در خارج از کشور اصلی در نظر گرفته شده است.
2. 2.     تابعیت خاکی: به این معنی میباشد که فرد تبعیت خود را صرف نظر از اینکه والدینش چه تابعیتی دارند و صرفاً به خاطر متولد شدن در کشوری مشخص کسب میکند. کشورهای آمریکا و کانادا این تابعیت را به رسمیت می شناسند. تا آنجا که من اطلاع دارم در اروپا تنها کشور ایرلند می باشد که تابعیت خاکی را قبول دارد و در سوئد در صورتی تابعیت خاکی اعطا می شود که کودک هیچ تابعیت دیگری نداشته باشد و از پدر و مادری بی هویت به دنیا آمده باشد.

                            

تابعیت اکتسابی

·    به تابعیتی گفته می شود که فرد در هنگام تولد آنرا کسب نکرده و بعداً به خاطر پدید آمدن شرایطی آن را اخذ نموده است که خود به چند دسته تقسیم می شود:

·         1. تابعیت تحصیلی: به تابعیتی گفته می شود که در نتیجه ی اراده و درخواست فرد متقاضی صادر می شود. اغلب خارجیانی که در کشورهای غربی زندگی می کنند دارای این نوع از تابعیت می باشند. کشورهای مختلف پیش شرطهای متفاوتی را برای صدور این تابعیت برای افراد خارجی دارند که از مهمترین آن می توان اجازه اقامت دائم و بدون محدودیت فرد و همینطور مدت زمان اقامت وی در کشور میزبان را نام برد.

·         2. تابعیت تبعی: به تابعیتی گفته می شود که شخص نه به اراده خود بلکه به اراده و خواست فرد دیگری دارا می شود. مانند فرزند خوانده ای که بنابر درخواست والدین جدیدش تابعیت پدرخوانده و یا مادرخوانده ی خود را کسب می کند.

·         3. تابعیت تحققی: به تابعیتی گفته می شود که شخص در نتیجه ازدواج کسب می کند.

·         4. تابعیت اجباری: به تابعیتی گفته می شود که فرد بر اثر اشغال و فتح کشورش توسط کشوری دیگری و یا تقسیم شدن کشوری به کشورهای کوچکتر دیگر به اجبار کسب می کند. فروپاشی اتحاد جماهیر شوروی و دگر کشورهای بلوک شرق از قبیل  چکسلواکی و یا یوگوسلاوی سابق را می توان از این نوع تابعیت نام برد.

·         5. تابعیت افتخاری: به تابعیتی گفته می شود که دولت ها به صورت استثنائی به بعضی از اشخاص بسیار مهم به پاس تقدیر از خدماتی که ارائه داده اند و یا فعالیتی که داشته اند اهدا می کند. مثلاً ایالات متحده امریکا در سال 1996 به مادر ترزا تابعیت امریکایی اهدا کرد و یا کانادا در سال 2001 به نلسون ماندلا تابعیت کانادایی اعطا کرد. کره جنوبی در سال 2002 به مربی هلندی تیم ملی فوتبال خود تابعیت کره ای داد. و یا دولت ایسلند به شطرنج باز معروف امریکایی بابی فیشر در سال 2005 در حالیکه در ژاپن در زندان بود تابعیت ایسلندی بخشید.

· 6 .  تابعیت تجاری:  تابعیتی گفته می شود که بعضی از دولت ها به منظور جلب سرمایه برای توسعه اقتصادی کشورشان در مقابل پرداخت مبلغ قابل توجه ای تابعیت آن کشور را اهدا می کنند. از قبیل این کشورها می توان کشور هفتاد هزار نفری دومینیکا در دریای کارائیب را نام برد. (با جمهوری دومینیکن اشتباه نشود)  

   7. تابعیت مذهبی: به تابعیتی گفته میشود که فرد به دلیل تعلق داشتن به مذهبی خاصی، بلافاصله پس از ورودش به کشوری، تابعیت آن کشور را کسب می کند که می توان از آن کسب تابعیت اسرائیلی پس از پا گذاشتن هر مهاجر یهودی به خاک اسرائیل نام برد.

 

پایان تابعیت

همانطوریکه میدانیم همه چیز پایان دارد تابعیت نیز پایان می پذیرد پس خوب  است بدانیم در مورد اینکه تابعیت چه زمانی پایان می پذیرد و چند راه برای پایان تابعیت وجود دارد.

تابعیت به دو صورت به پایان می رسد 1- ترک تابعیت 2- سلب تابعیت

1- ترک تابعیت: ترک تابعیت به این معنا که خود شخص به اختیار و اراده خود تابعیت خود را ترک می کند به دلایل مختلف.

2- سلب تابعیت: سلب تابعیت آن است که خود شخص نخواسته اما تابعیت اش سلب شود و تابعیت خود را از دست بدهد بدون اینکه اراده و اختیار آن دخیل باشد، سلب تابعیت دلایل مختلف دارد مانند انجام دادن جرم و جنایت ، زندانی شدن، و غیره.

پس گفته می توانیم تابعیت به دو صورت پایان می پذیرد یا به خواست خود شخص یا به خواست دولت به دلایل متعدد.

 

اصول تابعیت در قلمرو افغانستان

 تابعیت در اکثر کشورها دارای اصول اساسی می باشد که بدون آن اصول؛ قانون جامع ساخته نمی شود، درحقوق افغانستان نیز اصولی رامی توان مشاهده کرد که قانون تابعیت افغانستان بر اساس آن اصول ساخته شده است . این اصول قرار ذیل می باشد.

الف - اصل اول: هر شخص تابعیت داشته باشد.

در زمان حاضر عقل ومنطق نمی پذیرد که فرد در اجتماع زندگی کند ولی به هیچ یک از اجتماعات وابستگی نداشته باشد . اگر معلوم نباشد که فرد به کدام یک از اجتماعات مربوط می شود، برای چنین فرد، وضع غیرعادی به وجود می آید؛ بدین معنی که وضع حقوقی وتکالیف او درجامعه واضیح نمی باشد؛ مثلاً برای برخی از اعمال او مثل ازدواج، تنظیم سند معامله ومراجعه به محاکم وغیره قوانین حاکم وجود نخواهد داشت.

اینکه هرشخص باید تابعیت داشته باشد، دراکثر ممالک یک اصل پذیرفته شده می باشد وقانون تابعیت افغانستان با پذیرفتن این اصل درفقره (2) ماده (9) تصریح می دارد که : « شخصیکه درقلمرو دولت اسلامی افغانستان یا خارج از آن، از والدین که تابعیت افغانستان را داشته باشد، تولد گردد، تبعه دولت اسلامی افغانستان محسوب می شود .» (7)

ب- اصل دوم : هر شخص فقط یک تابعیت داشته باشد.

اینکه هر فرد فقط یک تابعیت داشته باشد، اصل مهم در رابطه اي اجتماعی عصر معاصر می باشد، زیرا سهولت در استفاده از مزایای چند تابعیتی فراهم است وهر کسی می تواند به سادگی از مزایای چند تابعیتی خود استفاده کند ولی اشخاص که دارای دو تابعیت می باشد در یک وضع غیر عادی قرار می گیرد، زیرا تابعیت منشأ حقوق وتکالیف است، به نحوی که استفاده شخص از مزایای یک دولت برای شخص دیگر بی رحمانه وظالمانه می باشد واز طرف دیگر، برای شخص دوتابعیتی دشوار است که تکالیف خود را درمقابل دولتها انجام بدهد، مانند عسکری وهمچنین تابعیت دوگانه می تواند تسلط اقتصادی وسیاسی به کشور ایجاد کند ومسئلۀ ارضی را باخطر مواجه سازد . ماده (7) قانون تابعیت افغانستان مقرر می دارد که : « شخصیکه مطابق احکام این قانون تبعۀ دولت اسلامی افغانستان باشد، درموقف تابعیت دوگانه قرار گرفته نمی تواند» (6) . اما ماده (7) قانون تابعیت با ماده (72) قانون اساسی در تناقص قرار گرفته، بدین مفهوم که مفهوم که ماده 72 قانون اساسی از کاندید به پست وزارت « شخص با تابعیت دوگانه» یاد نموده است که می تواند با تأئید ولسی جرگه به حیث وزیر منصوب شود. مفهوم مخالف این ماده بیان کننده اي این مطلب است که اتباع افغانستان می توانند دارای دوتابعیت باشد، البته ناگفته نماند که عملاً در افغانستان افراد زیادی دو تابعیته هستند.

ج- اصل سوم : تابعیت قابل انحلال است:

در ارتباط به انحلال تابعیت یک کشور وپذیرفتن تابعیت کشور دیگر نظریات دانشمندان حقوق مختلف است، عدۀ معتقد اند که ترک تابعیت یک امر ارادی مطلق می باشد وعدۀ این نظر را رد کرده وگفته اند که نخست شخص توان ازدست دادن تابعیت فعلی وبدست آوردن تابعیت جدید را داشته باشد واراده را فقط در «درخواست» تغییر تابعیت دخالت داده است . ولی بنظر می رسد که تابعیت یک مسئلۀ حقوقی از باب حقوق مدنی شخص است وفردی که علاقه ودلبستگی به وطن خود نداشته باشد، آزاد است که محل دیگری را برای اقامت دائیمی وزندگی اختیار کند اما دولت تدابیر اتخاذ نماید، کسان که تابعیت افغانستان راترک می کند ویا بدست می آورد، زمینه سؤ استفاده نامشروع را از بین ببرد .

ماده 25 قانون تابعیت افغانستان نیز ترک تابعیت افغانستان را اجازه داده است ولی شرایط را درنظر گرفته است که با امنیت ملی کشور مرتبط اند.

تشریح قواعد حقوقی تابعیت در افغانستان:

درتمام کشورها در زمینۀ تابعیت قواعد حقوقی اي وجود دارد که این قواعد بیشتر مشترک می باشد وکمتر دراين قواعد اختلاف وجود دارد واختلاف بیشتر درسیستم خاک وخون می باشد که بعضی کشورها سیستم خاک مانند امریکا وانگلیس وبعضی کشور ها سیستم خون را برجسته نموده، مانند کشور ایران ، بعضی کشورها نیز سیستم خاک وخون را پذیرفته اند مانند، افغانستان . قواعد که درحقوق افغانستان وجود دارد عبارت است از:

1-قاعده بدست آوردن تابعیت افغانستان 

2- قاعده از دست دادن تابعیت افغانستان

3- قاعده بازگشت به تابعیت افغانستان

قاعده اول : بدست آوردن تابعیت افغانستان قرار ذیل است:

یک فرد تابعیت افغانستان را به طریق که ممکن است بدست بیاورد

1- تابعیت از طریق سیستم خون و خاک:

اینکه این دو سیستم چگونه بر تابعیت واشخاص اثر دارد وچگونه اجرا می شود لازم است که نخست هریک را جداگانه بررسی وتعریف نموده وانتصاب این دوسیستم که به تابعیت اصلی واکتسابی تقسیم می شود، نیز تشریح گردد.

تعریف سیستم خون:

هر شخص که از پدر ومادر دارای تابعیت یک کشور درقلمرو کشور دیگر متولد شود، تابعیت دولت متبوع والدین بر او تحمیل می شود . (7)     فقره (2) ماده (9) قانون تابعیت افغانستان مقرر می دارد که : « شخصي که در قلمرو دولت اسلامی افغانستان یا خارج از آن، از والدینی که تابعیت افغانستان را داشته باشد، تولد گردد، تبعۀ دولت اسلامی افغانستان محسوب می شود» (8) . وهمچنین ماده (11) قانون تابعیت افغانستان مقرر می دارد که  «هرگاه حین تولد طفل، یکی از والدین او تبعۀ دولت اسلامی افغانستان ودیگری بدون تابعیت یا تابعیتش تثبیت نشده باشد، طفل بدون نظرداشت آنکه

در قلمرو دولت اسلامی افغانستان یا خارج تولد یافته است، تبعۀ دولت اسلامی افغانستان

محسوب می گردد.»  

تعریف سیستم خاک در قانون تابعیت افغانستان: عبارت است از تعیین نمودن تابعیت براساس محمل تولد طفل، یعنی کسی درخاک یک دولت متولد می شود، باداشتن یک سری از شرایط می تواند تابعیت آن کشور را تحصیل نماید . ولی اطفالِ اشخاصي که وظایف سیاسی در آن کشور از طرف دولت مبتوع خود دارد از این معیار مستثنأ می باشد. (10) قانون تابعیت افغانستان نیز سیستم خاک را پذیرفته ودر ماده (10) خود مقرر داشته که «(1) هرگاه حین تولد طفل، یکی از والدین اوتبعۀ دولت اسلامی افغانستان ودیگری تبعۀ خارجی باشد، طفل تحت شرایط ذیل تبعۀ دولت اسلامی افغانستان شناخته می شود : 1- درقلمرو دولت اسلامی افغانستان تولد یافته باشد ...» (11)

همینطور که ملاحظه شد درسیستم خاک تابعیت از محل تولد شخص معلوم می شود وحتی کشتی که در دریای آزاد در حرکت است یا هواپیماي، متعلق به کشوری است که پرچم آن .

بالای کشتی وهواپیما به اهتزاز می باشد . (13) اگر طفل درکشتی وهوا پیما متولد شود، طبق معیار خاک تبعه دولت صاحب کشتی وهوا پیما محسوب می شود .

  2- به وسیلۀ پذیرش به تابعیت افغانستان: پذیرش به تابعیت افغانستان یکی از طروق اعطأ تابعیت به اشخاص بیگانه می باشد که ذیلاً به شرح آن می پردازیم.

منع حالت بی تابعیتی اطفال :                                                                                                

بدون تردید اطفالي درقلمرو افغانستان پیدا می شوند که تابعیت والدین آنها معلوم نمی باشد ودر این حالت که اسناد دال به اثبات هویت آنها پیدا نشود، چنین اطفال تبعه افغانستان شناخته می شود، ماده 12 قانون تابعیت مقرر می داردکه « طفلی که در قلمرو دولت اسلامی افغانستان یافت شود واسناد معتبر مثبت تابعیت والدین او هم موجود نباشد، تبعۀ دولت اسلامی افغانستان محسوب می گردد.»

شرایط تحصیل تابعیت افغانستان

در روابط اجتماعی ، تلاقی فرهنگی بین فرهنگ ملت ها وگرایش های سیاسی، گاهی زمینۀ علاقه مندی تبعه خارجی را برای حصول تابعیت افغانستان به وجود می آورد ، که باداشتن شرایطی، می تواند تابعیت افغانستان را حاصل نماید. این شرایط درماده (15) قانون تابعیت چنین صراحت دارد « شخص بدون تابعیت ویا تبعۀ خارجی، باشرایط ذیل به تابعیت دولت اسلامی افغانستان پذیرفته شده می تواند  

1-اکمال سن هجده سالگی ، 2- تقدیم درخواست مبنی بر طلب تابعیت ، 3- (اقامت بیش از پنج سال درقلمرو دولت اسلامی افغانستان )4- عدم ارتکاب جنایت درمدت اقامت درخاک دولت اسلامی افغانستان.»

  نقد بر شرایط تحصیل تابعیت توسط بیگانه

ماده (5) قانون تابعیت چند شرط را برای اعطأ تابعیت افغانستان به بیگانه ذکر نموده اند، ولی نواقص درهمین شرایط به ملاحظه می رسد که ذیلاً مورد بحث قرار می گیرد .

الف - شرط تقدیم درخواست مبنی برطلب تابعیت مفهوماً در ماده (36) این قانون تکرار شده است .

ب - شرط اقامت بیش از 5 سال درقلمرو دولت اسلامی افغانستان، مهم می باشد، اولاً بیان نشده که اقامت در افغانستان درمدت 5 سال قانونی باشد یا غیر قانونی ، ثانیاً اقامت درمدت 5 سال متناوب باشد یا متوالی ؟

ج : مکنت : عدم ذکر شرط مکنت یکی از نواقص وغیر کارشناسی بودن قانون تابعیت می باشد؛ بدین توضیح که اعطأ تابعیت به اتباع خارجی نباید ایجاد با مسئولیت اقتصادی بر تابعین اصل نماید . تازه تابعین باید از مکلفیت مالی وشغل آبرو مندانه برخوردار باشد، یا تخصص عام المنفعه  داشته باشد که افغانستان به آن نوع تخصص نیاز دارد.

هـ - لیاقت : لیاقت از دیگر عوامل می باشد که در اعطأ تابعیت نقش اساسی دارد، درقانون تابعیت ذکر از آن نشده است، شخص که تابعیت افغانستان را احراز می دارد باید شایستگی کسب تابعیت را داشته باشد ونباید از خدمت نظام وظیفه درکشور اصلی خود فراری باشد، یا مرتکب جرم غیرسیاسی شده باشد، عدم فساد اخلاقی وبیماری مزمن یکی دیگر از شرایط اعطأ تابعیت باید باشد.

ح : اثر اعطأ تابعیت افغانستان به بیگانه و همسر وفرزندانش

 

قاعده دوم: از دست دادن تابعیت افغانستان

از دست دادن تابعیت نیز یکی از مسایل بسیار مهم درحقوق داخلی دولت ها می باشد، که گاه تابعیت تبعه سلب وگاهی به او حق داده می شود که از تابعیت دولت متبوع خود خارج شود . این مسئله درحقوق داخلی افغانستان نیز مورد توجه قرار گرفته است.

قاعده سوم:  الف- بازگشت به تابعیت افغانستان:

باز گشت به تابعیت افغانستان امتیازی است برای جبران پشیمانی وندامت از ترک تابعیت افغانستان؛زیرا هر کسی علاقه ودلبستگی به موطن اصلی خود دارد،قانونگذار باآگاهی از این احساس ،راه باز گشت را باز گذاشته است؛ماده 35 ق،تابعیت مقرر می  دارد که « شخصیکه تابعیت دولت اسلامی افغانستان را از د ست داده باشد،به اساس درخواست تابعیت افغانی وی،بعداز تصویب شورای وزیران وتوشیح رئیس جمهوراعاده می گردد.»

ب- درخواست مبنی برحصول تابعیت دولت اسلامی افغانستان ومرجع رسیدگی به در خواست شرایط شکلی وماهوی را طی می کند نظر به ماده 36 و 37 قانون تابعیت

 

روش های از دست دادن تابعیت افغانی:

سه روش وجود دارد برای از دست دادن تابعیت افغانی که قرار ذیل است:

الف: سلب تابعیت اتباع افغانستان:

سلب تابعیت اتباع افغانستان تا قبل از تصویب قانون اساسی 1382 یکی از مجازات های قانونی محسوب می شود، ولی قانون اساسی 1382 سلب تابعیت را فسخ نموده است . فقره (2) ماده (24) قانون تابعیت مقرر می دارد که « سلب تابعیت بعد از حکم قطعی محکمۀ باصلاحیت صورت گرفته می تواند.» وماده (31) قانون تابعیت همچنین مقرر می دارد که « سلب تابعیت از شخص درموارد آتی صورت گرفته می تواند»:

 1- محکومیت بجرم و خیانت به وطن ومردم خدمت در قوای مسلح دولتی که با افغانستان درحال جنگ باشد.

- اما ماده (28) قانون اساسی مقرر می دارد که « ... هیچ افغان به سلب تابعیت ویا تبعید در داخل یا 2

خارج افغانستان محکوم نمی شود .»(22)

همان طور که ملاحظه شد، قانون اساسی مؤخر بر قانون تابعیت می باشد، بعد از توشیح این قانون هیچ افغانستانی به سلب تابعیت محکوم نمی گردد ولوکه مرتکب هر نوع جرم نیز شده باشد.

ب: رد تابعیت افغانستان

رد تابعیت طريق دیگر از دست دادن تابعیت است که فقره (2) ماده (10) ، فقره (4) ماده (17) وفقره (3) ماده (20) هر یک درمورد فرزندان کمتر از (18) سال اشخاص، صراحت دارد که به نحوی تابعیت افغانستان را احراز نموده وبعد از تکمیل سن 18 سالگی به مدت (6) ماه فرصت دارد که درخواست مبنی به ترک تابعیت افغانستان وپذیرش تابعیت سابق والدین خود راتقدیم نماید . همچنین فقره (1) ماده (21) مقرر می دارد که « تبعۀ خارجی که درنتیجۀ ازدواج با تبعۀ افغانی تابعیت دولت اسلامی افغانستان را حاصل نماید، درصورت فوت ویا طلاق همسر طبق خواهش خود می تواند بادرنظرداشت حکم مادۀ (4) این قانون به تابعیت سابق خود برگردد .» (23)

ج: ترک تابعیت افغانستان:

ترک تابعیت افغانستان شیوه دیگر از دست دادن تابعیت افغانستان می باشد.
مطابق قانون تابعیت که خواستار ترک تابعیت افغانستان می باشد،باید شرایطی را دارا باشد،بدون آن شرایط قادر به ترک تابعیت نمی باشد.ماده(25)قانون تابعیت چهار شرط را به شرح ذیل برشمرده است.

1- کسی که تابعیت افغانستان را ترک می کند در برابردولت افغانستان مکلفیت های انجام نداده ، نداشته باشد.

2- در برابر ادارات دولتی،مؤسسات خدماتی واتباع مکلفیت های تأدیه نکرده،نداشته باشد.

3- متهم ومحکوم به جنابت نباشد .4- ترک تابعیت، به امنیت افغانستان ضرر وارد نکند.
با وجود این کسی که تابعیت افغانستان را ترک می کند،ترک تابعیت اوتأثر به تابعیت همه وفرزندان ندارد و خانواده او می تواند تابعیت افغانستان را حفظ نماید.

نتیجه:

 در نتیجه گفته می توانیم تابعیت یک اصل ضروری و مهم می باشد و هر فرد باید تابعیت کشوری را داشته باشد چون اگر شخصی تابعیت کشوری را نداشته باشد به این مفهوم است که او بدون هویت است تابعیت هویت هر فرد است و شخصی که تابعیت کشوری را ندارد بدون هویت است.و برای اینکه هیچ شخصی بی تابعیت نماند و تابعیت کشوری را داشته باشد باید دولت ها بکوشند که از بی تابعیتی افراد جلوگیری کنند و عوامل که سبب بی تابعیتی اشخاص می شود باید از بین برود.

----------------------------------------------------------------------

 منابع:

1- حقوق بین المل خصوصی

مولف: دکتر محمد سلجوقی ( کلیات, تابعیت, اقامتگاه، وضعیت بیگانگان)

سال تالیف:  1388 هجری شمسی چاپ هفتم

2- سایت انترنتی: گوگل (بخش های مربوط به تابعیت)

Lawyerman.persian.ir

www.pajoohe.com

 

تحلیل محتوای رأی دیوان بین المللی عدالت دردعوای کنگو- اوگاندا

نویسنده: داکتر صادق باقری  (استاد حقوق بین المل)

 

فهرست عناوین :    

1- رأی دیوان در قضیه کنگو- اوگاندا                                            

1-1- جریان واقعه                                                 

1-2- ادعاهای کنگو                                                                          

1-2-1- اقدامات متخلفانه وناقض مقررات بین المللی                          

1-2-2- اسناد ومنابع حقوقی مورد استناد                                       

1-3- موارد احرازنقض تعهدات بین المللی حقوق بشری اوگاندا ازطرف

دیوان بین المللی عدالت

1-3-1 نقض اصل عدم مداخله واصل منع توسل به زور                    

1-3-2- نقض حقوق بشر وحقوق بشردوستانه                                  

1-4- صدوررأی دیوان در محکومیت اوگاندا                                  

2- تحلیل محتوای رأی دیوان                                                       

2-1- پیشینه تاریخی حقوق بشر                                                   

2-1-1- حقوق بشر در نظام حقوق بین الملل سنتی                           

2-1-2- حقوق بشر در آراء اولیه دیوان                                         

2-2- توسعه حقوق بشردرفرایند رو به تحول آرء دیوان                      

2-2-1- توسعه حقوق بشر به لحاظ قلمرو اجرایی مکانی                    

2-2-2- توسعه حقوق بشر به لحاظ قلمرو اجرایی زمانی                    

2-2-3- توسعه حقوق بشردر بعد تحول مفهوم مقام ذینفع                     

2-2-4- توسعه حقوق بشر ازتعهدات منفی صرف تا تعهدات مثبت       

2-3- متد دیوان در توسعه حقوق بش                                            

2-4- هدف وغایت موردنظردیوان در توسعه حقوق بشر  

________________________________________

 

1- رأی دیوان در قضیه کنگو- اوگاندا                                

دیوان بین المللی عدالت، مثل دیوان دایمی عدالت بین المللی سابق، نهادی است که اصولا برای حل وفصل اختلافات میان دولتها بنیادگردیده است. صلاحیت  ترافعی دیوان منحصر به دعاوی است  که دولتها، آن هم در صورت پذیرش قبلی صلاحیت آن، علیه همدیگر طرح می کنند.[1] به همین دلیل بیشترین دعاوی که در طول پنجاه سال گذشته مورد رسیدگی قرار گرفته است مربوط به اختلافات مرزی، تحدید حدود دریاها، مسئولیت دولتها درواردآوردن ضرر وزیان بر منافع دولتهای دیگر و... می باشد. دیوان درطول دوران فعالیت  خود تعداد محدودی از مسایل مربوط به حقوق بشررا مورد بر رسی قرار داده است که بیشتر آنها مربوط به چند دهه اخیر می باشد و تعدادی ازآرائی هم که  دراین موارد صادر نموده  آراء مشورتی بوده است. این دسته از آراء با این که از  لحاظ کمی حجم قابل توجهی از فعالیتهای دیوان را تشکیل نمی دهد، نقش مهمی  در توسعه حقوق بشرایفا کرده است.این دسته محدودی از آرء  بدان پایه از اهمیت برخوردار می باشد که جایگاه دیوان را درحد یکی از نهاد های مهم  حقوق بشری ارتقاء بخشیده است.                        

برای تحلیل محتوای این رأی ناگزیر باید نخست تصویری ولو کلی واجمالی از موضوع دعوا، روند رسیدگی و محتوای رأی ارایه گردد. برای پرهیز ازطولانی شدن سخن سعی می شود اطلاعات لازم راجع به موضوع دعوا وروند رسیدگی، باترسیم فهرست وار محورهای عمده موضوع ،ارایه گردد.                                                                   

1-1جریان واقعه                                                            

 واقعه ای که در منطقه  رخ داد،صرف نظرازریشه ها، عوامل    وپیش زمینه تاریخی آن،تهاجم گسترده و مسلحانه نیروهای نظامی اوگاندا(درآگوست 1998) به بخشهای وسیعی از سرزمین جمهوری دموکراتیک کنگو بود.این یورش در برخی از مناطق به صورت گذرا وموردی ودر حمایت از نیروهای شورشی خود کنگو صورت  گرفت،اما برخی از مناطق دیگر، از جمله ایالت« ایتوری »، به تصرف نیروهای نظامی درآمد وبرای مدت طولانی( حدود پنج سال ) تحت اشغال باقی ماند. بعدها شواهد عینی نشان داد که در مناطق مختلف کنگو به تکرار فجایع دلخراش انسانی رخ داده و حقوق بشری به صورت شدید وسازمان یافته  نقض گردیده است.                                                                   

دربیست وسوم ژوئن 1999 جمهوری کنگو در دیوان عدالت بین المللی علیه دولت اوگاندا به اتهام تجاوز مسلحانه، اشغال سرزمین، تسلط بر منابع طبیعی وبهره برداری غیر مشروع ازآن، نقض وسیع حقوق بشر وحقوق بشر دوستانه و... اقامه دعواکرد. دیوان بعد از احرازصلاحیت رسیدگی، استماع ادله طرفین و روند رسیدگی را آغاز نمود. جریان رسیدگی به دعوای کنگوعلیه اوگاندا حدود شش سال طول کشید. از اول جولای 2000 تا بیست وچهارم نوامبر 2003 دیوان درگیر دریافت ورد وبدل کردن ادعاها ،ادعاهای متقابل، اسناد وشواهد، پاسخ این ادعاها ونقطه نظرات توضیحی وتکمیلی بین طرفین دعوا بود و از این طریق ادعاها واستدلالهای آنها را، برای رسیدن به نقطه مشترک،ارزیابی- وضع،وضع مقابل وطرد- می کرد. بعد ازاین مرحله دوره استماع شفاهی (دردهم نوامبر2003) آغاز گردید.این کار در چند مرحله انجام شد. دیوان بعد از استماع شفاهی در آوریل2005 (یازدهم تا بیست ونهم) وبعد از سنجش و ارزیابی ادعاها، دفاعیات و استنادات طرفین به روش دیالکتیکی، به صحت برخی از ادعا های کنگو ومحکومیت اوگاندا حکم صادر کرد.                                              

1-2-ادعاهای کنگو                                                        

   ادعاهای کنگو علیه اوگاندا را می توان در دو دسته مجزا تفکیک کرد:

1-2-1- اقدامات متخلفانه وناقض مقررات بین المللی                        

بر اساس ادعای جمهوری دموکراتیک کنگو خلاصه اقدامات متخلفانه که نیروهای اوگاندا در سر زمین این کشور مر تکب شده بودند به شرح زیر می باشد:                                                                         

الف- نقض حاکمیت وتمامیت ارضی جمهوری دموکراتیک کنگو؛        

ب- مداخله نظامی در قلمر حاکمیت ملی کنگو؛                                 

ج- اشغال منطقه «ایتوری»؛                                                        

دـ نقض حقوق بشر دوستانه بین المللی، مثل کشتار بی رحمانه مردم غیر نظامی، عدم تمیز بین نظامیان وغیرنظامیان در عملیات ها و...؛          

ھ- نقض حقوق بشر، ازقبیل آدم ربایی، شکنجه، جلب اجباری کودکان در فعالیت های نظامی، رفتارهای ظالمانه وغیر انسانی با مردم، تصرف اموال وداراییهای مردم، و...؛                                                      

و- تصرف غیر قانونی، غارت، چپاول و بهره برداری از منابع طبیعی کنگو؛                                                                                 

ز- اخلال در بهره گیری کنگویی ها از حقوق مدنی، سیاسی،اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی شان؛                                                           

ح- تخریب عمدی منازل، روستا ها ودارایی های عمومی و تحریک درگیریهای قومی ونژادی؛                                                       

ط- خود داری از اقدامات لازم برای پیشگیری از خشونتها ونقض سیستماتیک حقوق بشردر مناطق تحت اشغال؛                                 

ی- عدم مجازات کسانی که دراین مناطق به ارتکاب جرایم پرداخته بودند.                                                                                    

1-2-2- اسناد ومنابع حقوقی مورد استناد                                     

 بر اساس ادعاهای کنگو، اوگاندا با ارتکاب اعمال متخلفانه پیشگفته    به طور مشخص اسناد حقوقی وتعهدات بین المللی زیر را نقض کرده بود.                                                                                      

الف- منشور ملل متحد: پاراگراف چهارم از ماده دوم؛ منع تهدید یا استفاده از زور علیه تمامیت ارضی و یا استقلال سیاسی کشورها؛        

ب- منشور آفریقایی حقوق بشر وملت ها( مقررات مربوط به منع محروم ساختن خودسرانه انسانها از حق حیات، تمامیت جسمانی واحترام ذاتی ومنع شکنجه، مجازاتهای غیر انسانی و...)؛                                  

ج- مقررات مربوط به قوانین وعرف جنگ درخشکی( ضمیمه چهارمین کنوانسیون لاهه 18 اکتبر )1907؛                                               

کشورهای طرفین دعوا عضو این کنوانسیون نیستند اما دیوان در رأی مشورتی مربوط به دیوار حایل تصریح کرده بود که مقررات کنوانسیونهای لاهه تبدیل به حقوق عرفی شده است.                        

د- کنوانسیون چهارم ژنو (دوازدهم آگوست 1949) مربوط به حمایت از غیر نظامیان در زمان جنگ، بخصوص مواد 27،32و 53 که مربوط به تعهدات قدرت اشغالگر می باشد.                                                  

ھ- میثاق بین المللی حقوق مدنی وسیاسی راجع به منع سلب خودسرانه حق حیات، منع شکنجه، مجازاتها ورفتارهای ظالمانه وغیر انسانی و...؛

و- پروتکل اول الحاقی  کنوانسیون 1949 ژنو مربوط به قربانیان منازعات مسلحانه بین المللی ( مواد48،51،52،57،58،75)؛            

ز- کنوانسیون حقوق کودک ( بیستم نوامبر 1989) راجع به منع استخدام افراد زیر 15 سال در نیروهای مسلح وتکلیف دولتها مبنی بر جلو گیری از شرکت اطفال زیر 15 سال در مخاصمات مسلحانه؛                    

ح- پروتکل اختیاری کنوانسیون حقوق کودک در مورد منع استفاده از کودکان در درگیریهای مسلحانه ( مواد 1،2،3)؛                               

ط- ماده دوم مشترک کنوانسیونهای سه گانه 1949 ژنو؛                    

ی- کنوانسیون منع شکنجه.                                                          

1-3- موارد احرازنقض تعهدات بین المللی حقوق بشری اوگاندا ازطرف دیوان                           دیوان در مورد ادعا هایی که علیه اوگاندا مطرح شده بود بررسی های وسیعی انجام داد. منابع تأمین کننده اطلاعات دیوان علاوه بر اسناد وشواهدی که از طرف کنگویی ها ارایه می گردید، گزارشات واسناد سازمانهای مختلف حقوق بشری و نهادهای مدنی و گزارش سال 2000 هیأت نمایندگی سازمان ملل متحد بود. یکی دیگر از منابعی که دیوان در ارزیابی اتهامات اوگاندا مورد استفاده قرار داد قطعنامه های شورای امنیت و مجمع عمومی ملل متحد و نیز اعترافات ضمنی خود دولت وارگانهای مربوطه دولتی اوگاندا بود. اوگاندا در ضمن پاسخهایی که طی چند مرحله به پرسشهای دیوان ارایه داد، به بسیاری از تخلفات خود به طور ضمنی اعتراف کرد.  دیوان بر اساس مستندات پیشگفته برخی از ادعاهای کنگو علیه اوگاندا را  در مورد نقض تعهدات بین المللی این کشور احراز نمود. مهم ترین موارد نقض تعهدات بین المللی اوگاندا را که دیوان احراز کرده است     به شرح زیر می توان فهرست کرد:                                              

1-3-1 نقض اصل عدم مداخله واصل منع توسل به زور                   

بر اساس اصل عدم مداخله ومنع توسل به زور که جزء اصول اساسی حقوق بین الملل می باشد، هیچ کشوری  حق ندارد به طورمستقیم یا غیر مستقیم، با استفاده از نیروهای مسلح ویا بدون استفاده از آن، ازنیروی مخالف داخلی یک کشور دیگر حمایت کند. دیوان در دعوای نیکاراگوا علیه ایالات متحده آمریکا به این اصل استناد کرده بود. در دعوای کنگو- اوگاندا نیز ضمن اشاره به این رأی وبا استناد به دلایل وشواهد انکار ناپذیر، مسئولیت اوگاندا را به دلیل نقض این اصل مهم حقوق بین الملل احراز کرد. روی دیگر سکه نقض اصل منع توسل به زور احراز تحقق جنایت تجاوز می باشد. بنابر این، دیوان به طور ضمنی متجاوز بودن دولت اوگاندا را اعلان کرد. ازآنجا که نیروهای اوگاندا برای مدت طولانی بخشهایی از سرزمین کنگو را در کنترل خود داشت وبر آن صلاحیت موثراعمال می کرد، دیوان نتیجه گرفت نیروهای اوگاندا نیروهای اشغالگرمی باشد.                                                                     

1-3-2- نقض حقوق بشر وحقوق بشردوستانه                               

دیوان در مورد نقض شدید وسازمان یافته  حقوق بشر وحقوق بشردوستانه بین المللی ازطرف نیروهای نظامی  اوگاندا    ([UPDF) درسرزمین جمهوری دموکراتیک کنگوبر موارد زیر تأکید ورزید :      

الف- دلایل وشواهد کافی وجود دارد که ادعای کنگو را مبنی بر عدم حمایت نیروهای موسوم به« نیروهای دفاع مردم اوگاندا» از غیرنظامیان واقدام به عملیات علیه نظامیان وغیرنظامیان، بدون تمیز میان آنها، را اثبات می کند. قطعنامه های شورای امنیت  از جریان دوام دار جنگ در مناطق مسکونی، کشته شدن بیش از هفت صد وشصت نفرغیر نظامی، زخمی شدن هزارو هفت صد غیر نظامی، تخریب بیش ازچهار هزار منزل مسکونی، آواره شدن بیش از شصت وپنج هزار و...حکایت دارد.                                                                               

ب- دلایل قطعی اثبات می کند که نیروهای اوگاندا به درگیریهای نژادی در منطقه «ایتوری» دامن زده اند که در اثر آن بیش از ده هزار نفر کشته و حدود پنجاه هزار نفر آواره گردیده اند.                              

ج- شواهد قاطع نشان می دهد که در اردوگاه نیروهای اوگاندایی اطفال حضور داشته و اوگاندا از استخدام کودکان در ارتش وترتیبات لازم برای آموزش نظامی آنان جلو گیری به عمل نیاورده است.                          

د- دلایل کافی ازمنابع مختلف به دست آمده است که نشان می دهد نیروهای نظامی اوگاندا به طور گسترده به  رفتارهای خشونت آمیزو ضد انسانی، شکنجه و کشتار غیر نظامیان مبادرت ورزیده اند ، روستاها ومنازل مسکونی مردم عادی را تخریب نموده و در برابر نقض وسیع حقوق بشر وحقوق بشردوستانه از طرف سایر نیروهای درگیر در منازعات ، در مناطق تحت اشغال خود، بی تفاوتی نشان داده اند. به نظر می رسد ادعای کنگو در مورد این که اوگاندا آگاهانه سیاست ترور و دهشت افگنی رادرپیش گرفته بود،واقعیت داشته باشد؛ زیرا دفاعیات اوگاندا حاکی از آن است که دولت مردان این کشور تمام سربازان وافسران متهم در قضایای مورد ادعای کنگورا از مصونیت کامل برخوردار می دانند.

1-4- صدوررأی دیوان در محکومیت اوگاندا                        

دیوان در نهایت رأی خودش را، براساس شانزده در برابریک، به شرح زیر صادرکرد:                                                                 

الف ـ جمهوری اوگاندا با اقدامات نظامی علیه جمهوری دموکراتیک کنگو و اشغال « ایتوری» و با حمایتهای نظامی، لوجستیکی،‌ اقتصادی، ومالی از نیروهای منظمی که مشغول انجام عملیاتهای نظامی در سرزمین کنگو بوده اند،اصل منع توسل به زوردرروابط بین المللی واصل منع مداخله را نقض کرده است.                                          

ب-  نیروهای نظامی جمهوری اوگاندا در قلمرو سرزمینی کنگو اعمال متخلفانه زیر را مرتکب گردیده اند:                                               

1-  اقدام به عملیاتهای کور نظامی ،کشتار وشکنجه افراد غیر نظامی، تخریب روستاها ومنازل مسکونی مردم و...؛                                  

2- عدم حمایت ازمردم غیر نظامی در برابر عملیاتهای کورنظامی سایر گروههای مسلح درگیر در منازعات وخود داری از اقدامات لازم برای خاتمه دادن به این گونه منازعات؛                                                

3- ،خود داری از اقدامات لازم برای رعایت وتضمین رعایت حقوق بشروحقوق بشردوستانه بین المللی درمنطقه تحت اشغال خود.              

 بنابراین،دولت اوگاندا تعهدات ناشی از حقوق بشر وحقوق بشردوستانه بین المللی رانقض کرده است.                                          

 ج- اعضای UPDF در مناطق مختلف کنگو به غارت،چپاول وبهره برداری از ذخایر ومنابع طبیعی این کشور مبادرت ورزیده و در منطقه تحت اشغال خوداز غارت وچپاول این منابع توسط سایر افراد  جلوگیری به عمل نیاورده اند. بنابراین،دولت اوگاندا تعهدات بین المللی خود در برابر کنگو را نقض کرده است.                                                   

د- دولت کنگو باید خساراتی را که در اثر نقض تعهدات بین المللی به دولت کنگو وافراد وارد آورده است، جبران کند.

 

2- تحلیل محتوای رأی دیوان                                             

قضیه کنگو- اوگاندا درسلسله قضایای حقوق بشری که دیوان  مورد رسیدگی قرار داده است ازجایگاه ویژه ای برخوردار می باشد؛ زیرا رأی نهایی دیوان دراین دعوا نشانگر اوج تحولی است که این نهاد قضایی تا کنون  در روند توسعه حقوق بشر ایجاد کرده است. رأی مربوط به این قضیه بریده وبی ارتباط با رویه گذشته دیوان نمی باشد. به عبارت  واضح تر، این رأی نقطه فراز یک فرایند تاریخی در روند رسیدگیهای دیوان در حوزه حقوق بشر می باشد و بر بنیاد اندیشه ای استوار است که عناصر آن درطول زمان استخراج گردیده وساختمان آن به تدریج ازخلال آراء قبلی قوام یافته ودرنهایت مورد تصدیق جامعه جهانی ونهادهای بین المللی حقوق بشری قرار گرفته است. زوایای جدید وابعاد توسعه یافته حقوق بشرکه در پرتو رویه قضایی دیوان،بخصوص تحت تأثیر آراء اخیرآن،آشکارگردیده است شایان توجه می باشد.البته قرار دادن این آرء در سلسله تحولات زمان اهمیت آنها را بیشتر آشکار خواهد کرد.          

2-1- پیشینه تاریخی حقوق بشر                                         

 برای درک بهتر جایگاه رأی دیوان در قضیه کنگو- اوگاندا در فرایند توسعه حقوق بشر، نگاه گذرا به پیشینه حقوق بشر ضروری می نماید. نظام حقوق بین الملل به صورت عام وآراء دیوان به صورت خاص جلوه گاه اصلی وبستربالندگی حقوق بشر می باشد. بنا بر این، پیشینه تاریخی حقوق بشر را دراین دو بستر باید جستجو کرد.                                

2-1-1- حقوق بشر در نظام حقوق بین الملل سنتی                         

درنظام حقوق بین الملل سنتی تعهدات بین المللی بلا استثنا از نوع تعهدات مدنی است ودر قلمرو حقوق خصوصی قرار می گیرد.ازطرف دیگر، درنظام بین الملل کلاسیک شخص (فرد) جایگاه مشخصی ندارد. به قول «هاریس» قبل ازسال 1945 اشخاص در حقوق بین الملل،  «خارجی» و « اتباع»  تلقی می شدند، تا «‌‌ اشخاص» به همین دلیل درنظام سنتی، سیستم حمایت از اشخاص سیستم حمایت دپلماتیک است و قواعد بین المللی تا جایی که به حمایت اشخاص مربوط می شود در قالب حقوق حمایت دپلما تیک از اتباع تعیّن وتبارز می یابد.   نظام سنتی حقوق بین الملل بر سیستم وستفالی مبتنی است. در سیستم وستفالی، حقوق بین الملل  براساس ویژگیها واصول زیر استوار می باشد:                                                                                  

الف- جامعه بین المللی مجموعه ای متشکل از واحدهایی به نام دولتها ست. عنوان دولت پرده حجاب نفوذ ناپذیری است که تمام آنچه را که در درون دولت وجود دارد  به صورت یک راز مکتوم، در خود پنهان وسر پوشیده  نگه می دارد.                                                                

ب- روابط بین المللی به صورت افقی تنظیم می شود و هیچ گونه تعهدات و منابع سلسله مراتبی در آن وجود ندارد.                                        

ج- روابط بین المللی روابط صرفا بین الدولی است وبراساس موازین بده- بستانهای متقابل ودوجانبه تنظیم می شود. هدف مقررات وقواعد حقوقی که این روابط را تنظیم می کند، تأمین منافع فردی دولتهاست و بس. نظم حاکم بر روابط بین المللی نه بر ارزشهای متعالی بلکه بر منافع دولتها استوار می باشد. به همین دلیل عدالت توزیعی هیچ نمودی نمی تواند دراین نظام داشته باشد.                                                          

موازین سنتی حقوق بین الملل در طول نیمه اول قرن بستم به گونه ای متحول شد که سر انجام نظام جدیدی در قالب منشور سامان یافت. درنظام جدید بسیاری ازقواعد واصول کهنی که مبنای نظام سنتی راتشکیل می داد در حد دگر گونی تمام عیار تحول یافت . یکی از عوامل اساسی این تحول آن بود که ارزشهای والای بشری درسطح جامعه بین المللی نمود عینی وضمانت اجرایی عام یافت. نظام جامع بین المللی در حمایت از حقوق بشرشکل گرفت وبه تدریج میکانیزم اجرایی و سازوکارهای نظارتی آن درسطح جامعه بین المللی ، اعم از جهانی ومنطقه ای، سامان یافت.                                                                                    

در پرتو این تحولات فرد تاسرحد بازیگر بین المللی، در کنار سایر بازیگران، از شخصیت وصلاحیت برخوردارشد. به شخص صلاحیت داده شد در نهاد های بین المللی علیه دولت ها طرح دعواکند وتحت حمایت معاهدات جهانی ومنطقه ای خواهان احقاق حقوق خود وجبران خسارت ضرر وزیانهایی شود که از طرف دولت بر وی وارد آمده است. دیگر حق درخواست جبران نقض تعهدات حقوق بشری تابع اراده  خود او بود،‌نه تابع خواست دولت مطبوع او. درسیستم جدید، جامعه بین المللی صرفا متشکل از واحدهایی به نام دولتها نیست. سازمانهای بین المللی نیز درمتبلور ساختن ارزشهای ولای انسانی در قالب قواعد حقوقی ، شکل دادن به قواعد آمره  ودر نهایت ایجاد نظم در جامعه بین المللی  نقش موثری ایفامی کنند. مهم تر ازهمه، در نظام جدید، برخی ازقواعد رفتاری واصول حاکم بر روابط بین المللی به طورعمودی شکل گرفته است.اکنون دروجود سلسله مراتب میان قواعد حقوق بین الملل و تقسیم آنها به قواعد اولیه وثانویه که خود دلیل انکار ناپذیری برحضور قواعد آمره در نظام بین المللی می باشد، دیگر جای تردید و تشکیک نیست. ایجاد نظام سلسله مراتبی در حقوق بین الملل پیام آور نظم عمومی است که خود نظام را بشارت می دهد. دیوان دادگستری بین المللی در این فرایند تکاملی نقش ارزنده ای ایفا کرده است که در ادامه به چند وچون آن خواهم پرداخت.                                   

2-1-2- حقوق بشر در آراء اولیه دیوان                                      

برخی از ویژگیهای برداشت سنتی از حقوق بشر را در آراء اولیه دیوان هم می توان ملاحظه کرد. درصفحات قبلی به این موضوع اشاره شد که در نظام سنتی، حقوق بشردرعرصه بین المللی به صورت تابعی از حقوق دولتها تلقی می شد.دولتها نه فقط تنها مرجع صالح برای حمایت ازحقوق بشر در قالب حمایت دپلماتیک از اتباع خود بودند، بلکه درمقام ارزشگذاری، تعیین حد وحدود ووضع قواعد حقوق بشری نیز تنها مرجع تصیصم گیرنده بودند. رگه هایی ازین تفکر را می توان در آرء اولیه دیوان باز یافت. دراین جا به چند نمونه از آراء دیوان می توان اشاره کرد.                                                                                      

الف- رأی دیوان دایمی دادگستری در قضیه «ماروماتیس»                 

دیوان دایمی دادگستری بین المللی(درسال1924) در دعوای یک تبعه یونانی که از سر زمین فلسطین علیه مقامات انگلیسی اقامه کرده بود، نظر داد که در این قبیل موارد تنها دولت صلاحیت اقامه دعوا دارد.       این رأی نشان می دهد که دیوان نیز قلمرو حقوق بشر را که امروزه مستقل و قایم به شخص تلقی می شود، از حوزه حقوق حمایت دپلماتیک از اتباع که بخشی از حقوق وامتیازات دولتها به حساب می آید، تفکیک نمی کند. اعمال حق حمایت دپلماتیک اصولا بر این پایه حقوقی استوار بود که دولت مورد نظر با تبعه یک دولت خارجی رفتار ناشایسته وغیر قانونی انجام داده، نه این که حقوق بشر را نقض کرده باشد. حقی که نقض شده حق دولت می باشد. بنابراین، این دولت خارجی است که باید اقدامات سیاسی و یا حقوقی لازم را  به عمل آورد.   دیوان در قضیه «بارسلونا ترکشن» نیز درراستای همین دیدگاه اظهار می دارد که « هنوز در نظام حقوق بین الملل دولت ها نمی توانند از حقوق بشری افراد،‌صرف نظر از تابعیت آنها، حمایت به عمل آورند؛ تنها دولت متبوع آنها از چنین صلاحیتی برخورداراست. فقط در نظامهای منطقه ای مثل نظام اروپایی حقوق بشرهر دولتی صلاحیت دارد درحمایت از حقوق بشری افراد، صرف نظرازتابعیت آنها، طرح دعوا کند.                                                                                 

ب- رأی دیوان دادگستری بین المللی درمورد اعمال شرط بر کنوانسیو منع ومجازات جرم نسل کشی                                                      

دیوان بین المللی دادگستری (درسال1951) در رأی مشورتی مربوط به اعمال شرط بر کنوانسیون منع و مجازات جرم نسل کشی ملاک سازگاری وعدم سازگاری اعمال شرط  باهدف وموضوع معاهده را دایر مدار تشخیص دولتهای عضو می داند.دراین رأی به صراحت آمده است که « اگر کشورهای عضو قبول کنند که شرط اعمال شده با موضوع وهدف کنوانسیون(کنوانسیون منع ژنوسید) سازگار است، کشور اعمال کننده شرط عضو کنوانسیون تلقی خواهد شد.

ج- رأی دیوان در مورد آفریقای جنوب غربی                                 

دیوان دادگستری بین المللی در دعوای لیبریا و اتیوپی علیه آفریقای جنوبی به ذینفع نبودن لیبریا و اتیوپی در دعوای مطرح شده  رأی داد. در این دعوا لیبریا واتیوپی ادعا کرده بودند که اداره تبعیض نژادی آفریقای جنوب غربی تعهدات خود در برابر جامعه بین المللی را نقض کرده است. اعضای دیوان بعد از احراز صلاحیت رسیدگی در رسیدگی به اصل دعوا به دو دسته برابر تقسیم شدند. اما در نهایت رئیس دیوان در دسته ای قرارگرفت که به دلیل عدم صلاحیت دولت های لیبریا واتیوپی در طرح دعوا، مخالف رسیدگی بود. رأی نهایی دیوان این بود که اداره تبعیض نژادی آفریقای جنوب غربی در برابر جامعه بین المللی تعهداتی را به عهده داشته است. لیبریا و اتیوپی در این مورد منافع حقوقی ندارد تا رژیم آفریقای جنوب غربی را به چالش بکشاند.                            

2-2- توسعه حقوق بشردرفرایند رو به تحول آرء دیوان          

    دیوان بین المللی دادگستری در دورأی اخیر خود که در سالهای 2004 و 2005 در قضیه دیوار حایل وقضیه کنگو- اوگاندا صادر کرد واقعا تحول بی سابقه ای را در عرصه حقوق بشر به وجود آورد.   توسعه ای که بر اساس آرء دیوان ، بخصوص این دو رأی اخیر، در حوزه حقوق بشر رخ نمون گردیده است گسترده ودارای ابعاد مختلف می باشد. این آرء درنظام  حقوق بشر وحقوق بشر دوستانه بین المللی فوق العاده راه کشا بوده است.مروری بر نظریات وآرء اخیر صاحب نظران حقوق بشر، مراجع قضایی بین المللی و نهاد های ناظر بر اجرای حقوق بشرنشان می دهد که این آرء به چه میزان حقوق بین الملل را دراین عرصه جهت بخشیده وراه آن را ازمیان آشفتگی ها و سردرگمی های طاقت فرسا هموار ساخته است. دیوان اروپایی حقوق بشر در سال 2005 درقضیه چچین تحت تأثیرهمین آراء به ضرورت اجرای حقوق بشر در درگیریهای مسلحانه داخلی رأی داد. سازمان صلیب سرخ بعد از سال 2005 در راهنمود رسمی خود راجع به توقف تعهدات حقوق بشر در دوران جنگ ودرگیریهای مسلحانه که درخارج از قلمرو سر زمینی کشور انجام می شود، تجدید نظر کرد. بسیاری از نویسندگان و صاحب نظران دیگرنزاع مربوط به اجرای فراسرزمینی حقوق بشر را  خاتمه یافته تلقی می کنند، در حالی که قبل از صدوراین  آراء فضای دیگری حاکم بود....                                                                   ابعاد توسعه ای که به مدد آرء دیوان در قلمرو حقوق بشر پدیدار گردیده است را به شرح زیر می توان فهرست کرد:                                                  

2-2-1- توسعه حقوق بشر به لحاظ قلمرو اجرایی مکانی                   

    دیوان بین المللی درگذشته های دور تر راجع به قلمرو تعهدات حقوق بشر به لحاظ مکانی رأیی صادر نکرده است. تصور عمومی در حقوق بین الملل این بوده است که اسناد بین المللی ، از جمله میثاق بین المللی حقوق مدنی وسیاسی، برای حمایت از افراد در برابر دولت  سامان یافته است و بنابر این فقط در قلمرو حاکمیت ملی از ضرورت وضمانت اجرا بر خوردار می باشد.                                                                      این برداشت ازپارا گراف اول ماده دوم میثاق بین المللی حقوق مدنی وسیاسی هم قابل استنباط می باشد.در این ماده آمده است « دولت های عضو متعهد می شوند حقوق شناخته شده در این میثاق را در مورد کلیه افراد مقیم درقلمرو سر زمینی وتابع حاکمیت خودشان ، بدون هیچ گونه تبعیض ازقبیل ... رعایت کنند». این ماده را می توان به دوصورت تفسیر کرد:الف - دولت ها متعهدند حقوق شناخته شده درمیثاق را درموردافراد  ساکن در قلمرو سرمین خود که تحت حاکمیت شان قرار دارند، رعایت واجرا کنند. به این معنا که برای رعایت واجرای این حقوق جمع هر دوشرط لازم باشد. ب- دردومورد دولت ها متعهد ند حقوق شناخته شده در میثاق را رعایت واجرا کنند:

1- در صورتی که افراد در قلمرو سرزمین أنها سکونت داشته باشند.

2- در صورتی که افراد تحت حاکمیت واعمال صلاحیت آنها قرار داشته باشند. یعنی این که با فراهم آمدن هریک از دو شرط مسئولیت دولت تحقق می یابد.واضح است که تفسیر دوم با فضای دوران شکل گیری میثاق تناسبی ندارد، اگرچه الآن در پرتو تحولات آغاز هزاره سوم برداشت مناسب وبه جایی می نماید.اصولا اندیشه اجرای فراسرزمینی تعهدات حقوق بشری براساس قیاس سرزمین تحت اشغال به قلمرو حاکمیت ملی توسعه یافته است.تا سال 1968 اصولا ایده اجرای فراسرزمینی حقوق بشر به روشنی مطرح نبود. در کنفرانس حقوق بشر 1968 تهران که به مناسبت سال بین المللی حقوق بشر دایر گردیده بود، این نظر به طور عموم مورد قبول شرکت کنندگان بود که حقوق بشردر منازعات مسلحانه

به حقوق بشر دوستانه اشاره دارد. فقط در دو دهه اخیر این بحث به صورت جدی در مباحث ومحافل علمی حقوقی مطرح شده است.کمیته بین المللی صلیب سرخ در سال 2003 به صراحت اظهار می دارد« حقوق بشر برای دولت ها{ درقلمرو حاکمیت شان} در برابر اشخاص تعهد ایجاد می کند. نظریات رو به رشدی هم به وجود آمده که معتقد است بازیگران غیر دولتی ، بخصوص بازیگرانی که شبیه دولت اعمال صلاحیت می کنند، نیز می باییست مقررات حقوق بشر را رعایت کنند. البته این مسأله لاینحل باقی مانده است».مسأله اجرای تعهدات حقوق بشر در بیرون ازقلمرو حاکمیت ملی یکی از موضوعات مورد اختلاف بین دولت اسرائیل و کمیته بین المللی حقوق بشر در سالهای اخیر بوده است. اسرائیل درسال 1998 درگزارشی به کمیته بین المللی حقوق بشراظهار داشت که در هنگام تنظیم  گزارش با این سئوال مواجه بوده است که آیا افراد مقیم سرزمینهای اشغال شده فلسطین ، ازنظر لزوم رعایت مقررات میثاق، افراد تحت صلا حیت این کشور محسوب می شود یا خیر. البته موضع اسرائیل همیشه این بوده است که میثاق بین المللی حقوق مدنی وسیاسی وسایر اسناد مشابه حقوق بشری در وضعیت موجود سرزمین های اشغالی قابل اجرا نمی باشد.کمیته حقوق بشر بعد از بررسی موضوع، نگرانی خودش را درمورد دیدگاه اسرائیل ابراز داشت. کمیته درسال 2003، بعد از اصرار مکرر اسرائیل برموضع خودش مبنی بر این که در مورد اجرای مقررات میثاق درورای قلمرو حاکمیت ملی خودش مسئولیتی ندارد، به اظهار نظر در این زمینه پرداخت.خلاصه نظرکمیته این بود که دولت اسرائیل به موجب اصول کلی حقوق بین الملل در مورد اجرای مقررات میثاق ومقررات سایر اسناد بین المللی حقوق بشری در سرزمینهای اشغالی مسئولیت دارد

  همین تقابل  بین دولت اسرائیل و کمیته بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی وفرهنگی نیز وجود داشت. کمیته بعد از ارزیابی گزارش سال 1998 اسرائیل در مورد چنگونگی اجرای مقررات این میثاق، یاد آور شد که فلسطینی های ساکن درسرزمینهای اشغالی که تحت صلاحیت اسرائیل قرار دارند، هم در گزارش وهم درحمایت از حقوق شان، استثنا شده اند. کمیته ازین بابت نگرانی خود را ابراز نمود، اما موضع اسرائیل همان بود که دربرابر کمیته بین المللی حقوق بشر اتخاذ کرده بود

    دیوان برای اولین بار در رأی مربوط به آثار حقوقی ایجاد دیوار حایل در سرزمین فلسطین اشغالی،و در قدم بعدی در دعوای کنگوـ اوگاندا به اجرای فراسرزمینی حقوق بشر رأی داد. دیوان در نظریه مشورتی مربوط به دیوار حایل به روشنی استدلال کرد که تعهدات بین المللی حقوق بشر در مواردی که دولت در خارج از قلمرو حاکمیت ملی خود اعمال صلاحیت می کند، بخصوص در سرزمین های اشغالی، لازم الاجرا می باشد                        دیوان این تفسیر را در پرتو اهداف وموضوعات میثاق بین المللی حقوق مدنی وسیاسی ارایه داد. استدلال دیوان مبتنی بر واقعیت های عینی اعمال صلاحیت دولتها بود؛ واقعیت های جاری درمتن جامعه بین المللی حکایت از آن دارد که دولتها اصولا در چارچوب قلمرو حاکمیت ملی خود شان اعمال حاکمیت می کنند، اما درمواردی هم خارج از قلمرو حاکمیت ملی خود به اعمال صلاحیت می پردازند. با توجه به اهداف و موضوعات میثاق،‌ به نظر می رسد زمانی که دولت در خارج از قلمرو حاکمیت خود نسبت به افرادی به اعمال صلاحیت می پردازد، متعهد به رعایت مقررات مندرج در میثاق  باشد. این مبنایی بود که دیوان در رأی مشورتی مربوط به دیوار حایل درمورد ضرورت اجرای فراسرزمینی حقوق بشر اتخاذ کرد.[6]

دیوان در قضیه کنگو- اوگاندا نخست اشغالگر بودن اوگاندا را احراز کرد. بعد به استناد ماده 43 کنوانسیون 1907 لاهه که مسئولیت حفظ نظم و امنیت منطقه تحت اشغال را به عهده نیروی اشغالگر می گذارد، مسئولیت نیروهای اوگاندا را در مورد رعایت حقوق بشراثبات کرد. دیوان دراین رأی از مسئولیت نیروهای اشغالگر تفسیر موسع اراء داد؛ نیروهای اوگاندا در منطقه« ایتوری»را نه تنها مسئول رعایت حقوق بشر شناخت، بلکه مسئولیت جلوگیری از نقض حقوق بشر توسط نیروهای دیگررا نیز به عهده آنها گذاشت.  بنابراین، براساس رأی دیوان مقررات مندرج در اسناد معتبر بین المللی حقوق بشری از جمله اصول به رسمیت شناخته شده در میثاق بین المللی حقوق مدنی وسیاسی در خارج از قلمرو حاکمیت ملی دولتها نیز لازم الاجرامی باشد. دولت ها موظف اند آنگاه که در خارج از قلمرو حاکمیت ملی خود صلاحیت موثراعمال می کنند، به تعهدات حقوق بشری خود در مورد افراد وگروهای انسانی مقیم  آنجا پایبند باشند.

  2-2-2- توسعه حقوق بشر به لحاظ قلمرو اجرایی زمان  

  بحث توسعه قلمرو اجرایی حقوق بشر دربعد زمانی وبحث مربوط به توسعه آن درقلمرومکانی دومقوله مجزانیست، اما برای درک روشن تر از عمق تحولاتی که در حوزه حقوق بشر رخ داده است تصویر جداگانه این دوقلمرو مفید به نظر می رسد. بارزترین مصداق توسعه قلمرو زمانی اجرای حقوق بشر مسأله تداوم تعهد دولت ها در قبال حقوق بشر در زمان جنگ ودرگیریهای مسلحانه می باشد. موضوع اجرای حقوق بشر درزمان جنگ مثل اجرای فراسرزمینی آن از پیشینه چندان روشنی بر خودار نمی باشد.اسناد بین المللی حقوق بشر دراین مورد صراحت ندارد. از اواسط دهه نود به آن طرف رویه قضایی مشخصی هم دراین زمینه وجود نداشته است. اما البته در یکی دو دهه اخیر بحثهای نظری زیادی دراین زمینه صورت گرفته است. شاید سراین مطلب آن باشد که حقوق بشر وحقوق بشردوستانه به لحاظ تاریخی به طور مستقل از همدیگر توسعه یافته است. هرکدام ازین دو حوزه اسناد ومنابع خاص خودش را داشته وشرایط اجرای هرکدام تاحدودی متفاوت بوده است.  تنها دراین اواخر برخی ازمعاهدات بین المللی به وجود آمده  که مقرراتی از هردو دسته در آنها گنجانده شده است.از کنوانسیون حقوق کودک، پروتکل اختیاری مربوط به شرکت کودکان درمنازعات مسلحانه و اساسنامه رم می توان دراین مورد نام برد.                                      

  کمیته بین المللی صلیب سرخ درسال 2003 بر این باور بود که حقوق بشر اصولا به زمان صلح اختصاص دارددر سال 1996 برخی از کشورها براین نظر بودند که میثاق بین المللی حقوق مدنی وسیاسی برای حمایت ازحقوق بشر درزمان صلح سامان یافته است.دولت اسرائیل علارغم این که هردو میثاق بین المللی را(1989) به تصویب رسانیده است،ازاجرای مقررات آنها با این استدلال در سرزمین فلسطین اشغالی ابا می ورزد که مقررات این دو سند برای حمایت از حقوق شهروندان در برابر دولتها در زمان صلح تنظیم شده و درزمان جنگ قابل اجرانمی باشد.دیوان برای اولین بار در رأی مشورتی مربوط به مشروعیت  تهدید یا استفاده از سلاحهای اتمی، محدودیت زمانی قلمرو اجرای تعهدات حقوق بشر را با قاطعیت رد کرد. دیوان استدلال کرد که در تعهدات ناشی از میثاق بین المللی حقوق مدنی وسیاسی شرط زمانی پیش بینی نشده است. تنها استثنایی که درمورد اجرای مقررات این سند پیش بینی شده مقررات ماده چهارم آن می باشد. استثنای پیش بینی شده درماده چهارم میثاق صرفا ناظر بر شرایط اضطراری ملی است وبرخی ازحقوق بنیادین بشر را شامل نمی شود. حق حیات، حق آزادی از شکنجه،آزادی از  بردگی وبه بردگی گرفته شدن، منع عطف بماسبق شدن قوانین کیفری و...ازجمله این موارد می باشد.  گام دوم دیوان درراستای توسعه تعهدات حقوق بشری به زمان درگیریهای مسلحانه رأی مربوط به دیوار حایل بود. درقضیه دیوارحایل دیوان دریک نظریه کلی با قاطعیت استدلال کرد که حمایت میثاقهای بین المللی ازحقوق بشر درزمان جنگ و درگیریهای مسلحانه قطع  نمی شود.

  بنایی که دیوان سنگ تهداب آن را در رأی مشورتی 1996 گذاشت، با رأی مربوط به قضیه کنگو- اوگاندا تکمیل گردید.دررأی کنگو- اوگاندا دیوان هردو دسته از حقوق بشر وحقوق بشردوستانه را دردوران درگیریهای مسلحانه منطقه «ایتوری» لازم الاجرا دانسته و دولت اوگاندا را دربرابرآنها مسئول شناخت. دیوان نسبت بین مقررات حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه را به صورت عام وخاص من وجه تشخیص داد که بر این اساس سه فرض می تواند وجود داشته باشد:                           

الف- برخی ازحقوق انحصارا درحوزه حمایت حقوق بشردوستانه بین المللی قرار می گیرد                                                              

ب- برخی دیگر از حقوق انحصارا در حوزه حمایت حقوق بشر قرار دارد                                                                               

ج- سایر موارد ممکن است مورد حمایت هردودسته از حقوق بشر وحقوق بشردوستانه قرار گیرد

    بنابراین، یکی از مبانی استناد دیوان در مورد تداوم تعهدات حقوق بشری دردوران جنگ ودرگیریهای مسلحانه اطلاق مقررات مندرج در میثاق وسایر اسناد بین المللی حقوق بشر می باشد. بر این اساس از اطلاق تعهدات ناشی از میثاق فقط یک مورد استثنا شده است که شرایط اضطراری ملی باشد و درگیریهای مسلحانه ای که در بیرون از مرزهای ملی کشور اتفاق می افتد طبعا مصداق شرایط اضطراری ملی به حساب نمی آید. به این ترتیب، دیگر حمایت میثاقهای بین المللی وسایر اسناد حقوق بشری از حقوق افراد وگروههای انسانی اختصاص به دوران صلح ندادر.در زمان جنگ ودرگیریهای مسلحانه هم دولت ها هم چنان مسئولیت رعایت تعهدات بین المللی حقوق بشری خود را به دوش دارند.                                                                                 

2-2-3- توسعه حقوق بشردر بعد تحول مفهوم مقام ذینفع

   درنظام سنتی حقوق بین الملل مقام ذینفع درنقض حقوق بشری افراد، دولت متبوع آنها بود. دولت صلاحیت داشت در قالب حمایت دپلماتیک از اتباع ، موضوع نقض حقوق بشر(اتباع) را پی گیری وضرر وزیانهای وارده بر آنان را استیفا نماید. درآراء اولیه دیوان مواردی می توان یافت که با این دیدگاه همخوانی نسبی دارد. درصفحات گذشته نقل شد که دیوان دایمی دادگستری بین المللی درقضیه «ماروماتیس» تنها مقام صالح در طرح دعوای مربوط به نقض حقوق افراد را دولت متبوع آنها اعلان کرد. دیوان داد گستری بین المللی نیزدر نظر مشورتی راجع به مشروعیت اعمال شرط بر کنوانسیون منع ومجازات نسل کشی نظر دولتهای عضو را معیار تشخیص سازگاری یا عدم سازگاری شرط وارده باهدف وموضوع معاهده دانست. دردعوای لیبریاـ اتیوپی با آفریقای جنوبی نیز، درعین حالی که تعهدات دولت آفریقای جنوبی را تعهدات در برابر جامعه بین المللی اعلان کرد، دولتهای لیبریا واتیوپی را در طرح دعوا ذینفع ندانست

    ازتاریخ ورود اصطلاح« تعهدات عام الشمول» در حوزه ادبیات حقوق بین الملل مدت زمان طولانی نمی گذرد. این اصطلاح در اواخر دهه 1960 وارد ادبیات حقوق بین الملل شد، اما به زودی مورد استقبال دیوان قرارگرفته ودر رویه قضایی دیوان مکرر مورد استناد قرار گرفت. به تدریج دیوان براتخاذ این موضع از خود استواری نشان داد که حقوق بشر جزء تعهدات عام الشمول است و ذینفع تعهدات عام الشمول جامعه بین المللی می باشد. تحول مفهوم تعهدات عام الشمول در رویه قضایی دیوان دو نتیجه قابل توجهی داش 

     اولا، زمینه ای برای طرح حمایت از حقوق افراد  که در گذشته  صرفا تحت عنوان حمایت دپلماتیک از حقوق افراد مطرح بود و به دولت متبوع افراد اختصاص داشت، تحت عنوان حقوق بشرفراهم ساخت. دیوان بین المللی دادگستری در قضیه برادران لاگراند حق دریافت(یاابلاغ) مشاوره حقوقیرا جزء حقوق بشری برادران لاگراند به حساب آورد. دیوان دادگستری بین المللی درسال 2005 دردعوای کنگو علیه رواندا، بر خلاف رأیی که درسال 1951 داده بود، تشخیص سازگاری وعدم سازگاری اعمال شرط با موضوع وهدف کنوانسیون منع نسل کشی را به نظر دولتهای عضو واگذار نکرد. دیوان شرط رواندا بر ماده  IX کنوانسیون منع نسل کشی را خود نا سازگار با هدف وموضوع  کنوانسیون تشخیص داد. این رأی را نیز می توان نشانه ای از تحول حقوق حمایت دپلماتیک از اتباع به سمت حمایت از حقوق بشر، درنگاه دیوان  به حساب آورد؛ نگاهی که مقام ذینفع یا مقام  صاحب صلاحیت در حمایت حقوق افراد را در دولت های متبوع انها خلاصه نمی بیند. زمینه اصالت یافتن خود فرد و حقوق بشری وی به تدریج فراهم می شود.

ثانیا، زمینه شکل گیری این اندیشه را فراهم ساخت که نقض حقوق بشر از جانب تمام دولت ها، چه به صورت انفرادی و چه به صورت گروهی، قابل تعقیب باشد؛ زیرا اقتضای تعهدات عام الشمول، ذینفع بودن همه دولتها درنقض حقوق بشرمی باشد. دیوان بین المللی دادگستری درچند مورد، ازجمله در قضیه آفریقای جنوب غربی وقضیه تیمور شرقی  به این موضوع پرداخته است. نظر مشورتی  مربوط به قضیه دیوار حایل اوج حرکت دیوان را دراین جهت نشان می دهد. دیوان دراین قضیه، با رأی مثبت سیزده دربرابر دو، نظر داد که« تمام دولت ها موظف اند وضعیت ناشی ازساختن دیوارحایل را به رسمیت نشناخته و به حفظ واستمرارآن کمک نکنند. تمام دولت های عضوکنوانسیون چهارم ژنو     ( مربوط به حمایت ازغیر نظامیان درزمان جنگ ودرگیریهای مسلحانه)، به علاوه، تعهد دارند ضمن رعایت منشور، اجابت اسرائیل را درمورد اجرای حقوق بشردوستانه تضمین کنند.[17]

    به این ترتیب، دیوان به دولتهای ثالث یعنی تمام دولتهایی که مستقیما طرف قضیه به حساب نمی آیند، حق و یا حتی مسئولیت  می دهد اقدامات وتدابیرلازم را برای وادارساختن دولت متخلف به پایان دادن به روند نقض تعهدات بین المللی حقوق بشری به عمل آورند.        

2-2-4- توسعه حقوق بشر ازتعهدات منفی صرف تا تعهدات

    بعد دیگر ازتحولی که درحوزه تعهدات حقوق بشر دررویه قضایی دیوان دادگستری بین المللی رخ داده است، توسعه اجرای فرا سرزمنی حقوق بشر درعمق می باشد. اجرای فراسرزمینی تعهدات حقوق بشر که درگذشته نه چندان دور درحد صرف رعایت موازین مورد تردید بود، درآراء جدید دیوان به صورت تعهدات مثبت مورد تأکید قرار گرفته است. اوج این رویکرد  در رآی مربوط به دعوای کنگوـ اوگاندا قابل مشاهده است. دیوان بعد از شناسایی نیروهای اوگاندا به عنوان نیروهای اشغالگر، دولت این کشور را مسئول اعاده وحفظ نظم در منطقه تحت اشغال وموظف به رعایت قوانین کنگو معرفی کرد. بر اساس رأی دیوان اوگاندا در منطقه «ایتوری» هم مسئول فعل وترک فعل نیروهای خود شناخته شد و هم مسئول هرگونه کوتاهی در جلوگیری از نقض حقوق بشر و حقوق بشردوستانه بین المللی از طرف سایر بازیگران، از جمله شورشیان خود کنگو. 

    بنابراین، ازمجموع آراء می توان چنین نتیجه گرفت که کشورهای اشغالگر در سرزمین های تحت اشغال خود دو نوع مسئولیت به عهده دارند؛ الف- مسئولیت منفی خود داری از نقض تعهدات حقوق بشر وحقوق بشر دوستانه بین المللی ب- تکلیف مثبت جلوگیری از نقض تعهدات مربوط به حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه بین المللی در منطقه تحت کنترل خود.                                                             

2-3- متد دیوان در توسعه حقوق بشر 

    دیوان بین المللی داد گستری در توسعه  قواعد حقوق بشر از متد تفسیر قواعد موجود در نظام حقوق بین الملل استفاده کرده است.روشی که در رویه قضایی دیوان به کار گرفته شده روش توسعه نظام حقوقی  موجود می باشد. دیوان دراین زمینه به استخراج قاعده یا قواعد جدید نمی پردازد؛ زیرا سراغ رویه های عملی پراکنده و نامنظم دولت ها نمی رود، به محتوای اعلامیه ها وقطعنامه های مختلف استناد نمی کند ودرصدد جمع آوری عناصر پراکنده وصورت بندی عقلانی قواعد حقوق بشری نیست. دیوان از روش ساختار شکنی قاعده حقوقی هم بهره نمی گیرد؛ زیرا این روش مستلزم ایجاد تغییر درساختار قاعده موجود حقوقی است که دیوان بدان متوسل نمی شود. روش دیوان در قضیه کنگو- اوگاندا،رأی مشورتی مربوط به آثار حقوقی دیوار حایل ونیز برخی دیگر از آراء مربوط به حقوق بشر، روش بسط قواعد موجود از طریق تفسیرموسع وتصدیق توسعه آن می باشد.            

   دلایل و قراینی که نشان می دهد دیوان درقضایای مورد بحث از متد تفسیر موسع استفاده کرده ، این است که دیوان ازابزار عقل مقوم کار   می گیرد؛ سراغ اصول از پیش ثابت شده می رود و به مواد میثاقها، معاهدات بین المللی و قواعد کلی عرفی استناد می کند. البته روش استدلال دیوان درمورد اجرای فراسرزمینی حقوق بشر و اجرای حقوق بشر درزمان جنگ اندکی متفاوت می باشد

الف- استدلال دیوان در مورد اجرای فرا سرزمینی حقوق بشر 

    درمورداجرای فراسرزمینی ، دیوان باتوسل به اطلاق ماده دوم میثاق بین المللی حقوق مدنی وسیاسی از قواعد حقوق بشر تفسیر موسع ارایه می دهد ومفهوم آن را درپرتو زمان روشن می کند. بند اول ماده دوم میثاق ( تعهد دولت ها به اجرای مقررات درمورد افراد ساکن در قلمرو سرزمینی وتابع حاکمیت خوشان) مبهم است و قدر مسلم آن افرادی است که هم در قلمرو سر زمینی دولت ساکن بوده و هم تحت حاکمیت آن قرار داشته باشند. درفضای شرایط زمانی دوران تصویب میثاق برداشت فراتر از این، از ماده دوم وجود نداشت. به عبارت روشن تر در زمان تصویب میثاق اصولا ماده دوم ابهامی نداشت. ابهام در اثر گذشت زمان وظهور ضرفیتهای  جدید پیش آمده است. دیوان به مدد گذشت ایام وآشکار شدن واقعیت های عینی جدید از بند اول ماده دوم تفسیر موسع ارایه می دهد. دیوان با توجه به واقعیتهای عینی که گاهی دولتها در خارج از قلمرو حاکمیت ملی خود به اعمال صلاحیت حاکمیتی می پردازند، به تداوم مسئولیتهای حقوق بشری تحت این شرایط جدید حکم می دهد. دیوان به صراحت از اهداف و موضوعات میثاق بین المللی حقوق مدنی وسیاسی سخن می گوید، از این که تعهدات حقوق بشری باید در پرتو این اهداف و موضوعات تفسیر شود.ضرورت تحقق موضوعات میثاق وحرکت به سمت تأمین اهداف آن ایجاب می کند که اجرای مقررات مندرج درآن به قلمرو حاکمیت ملی دولت ها محدود نشود. اهداف وموضوعات میثاق در صورتی تأمین می شود که دولتها درهرمکانی که به اعمال صلاحیت حاکمیتی می پردازند و در نتیجه زمینه نقض حقوق بشر فراهم می آید، به تعهدات حقوق بشری خود پای بند باشند

ب- استدلال دیوان درمورد اجرای حقوق بشردرزمان جنگ  

    دیوان درمورد توسعه اجرای تعهدات حقوق بشردرزمان جنگ از قیاس منطقی یاهمان تمثیل استفاده می کند.این نکته قابل یادآوری است که دیوان تعهدات مثبت حقوق بشر درزمان جنگ را فقط درسرزمینهای تحت اشغال توسعه می دهد. دیوان برای توسعه حقوق بشر ازاین بعد،  قلمرو سرزمینی حاکمیت ملی را به  سرزمین تحت اشغال قیاس می کند.سر زمین به این دلیل یکی ازعناصر دولت- ملت به حساب می آید و جزء موالفه های حاکمیت ملی است که سازمان سیاسی درقلمرو آن به اعمای قدرت وصلاحیت می پردازد. سرزمین تحت اشغال ازین منظر تفاوتی باقلمرو حاکمیت ملی ندارد؛ زیرا دولت اشغالگر درقلمرو منطقه تحت اشغال نیز به اعمال قدرت وصلاحیت می پردازد.  بنابراین، وجه شبه که اعمال صلاحیت باشد، وجود دارد. پس حکم نیز باید ثابت باشد.حکم همان تعهد دولت ها به اجرای حقوق بشر می باشد

   دیوان براساس این تمثیل نه تنها تعهد دولتهارا درخود داری ازنقض حقوق بشر درزمان جنگ در مناطق تحت اشغال برقرارمیداند، بلکه مسئولیت مثبت آنها در پیش گیری از نقض حقوق بشر توسط سایر بازیگران راهم اثبات می کند

2-4- هدف وغایت موردنظردیوان درتوسعه حقوق بشر

     رویه دیوان نشان می دهد که این نهاد موضوع حقوق بنیادین بشر را فراترازآن می داند که دولتها بتوانند راجع به بود ونبود آن از طریق معاهدات تصمیم بگیرند. حقوق بنیادین بشر ازنگاه دیوان دردایره حقوق تأسیسی نمی گنجد، دولتها با انعقاد معاهدات بین المللی وجود آنهارا به رسمیت می شناسند و تعهد خود رادرمورد اجرای آن اعلان می کنند. این نوع نگاه به دیوان کمک می کند با سهولت به تعطیل ناپذیری حقوق بشر رآی دهد و زمینه توسعه قلمرو اجرایی آن را درابعاد مختلف فراهم سازد. اما این حرکت حرکتی است که درطول زمان صورت گرفته است وطبعا دیوان نمی توانست بدون تعیین هدف مشخص و داشتن آرمان معین این حرکت روبه تکامل را انجام دهد.

  با تأمل ژرف در استدلالهای دیوان دررأی کنگو- اوگاندا و برخی دیگر از آرء مربوط به دعاوی حقوق بشری چنین به نظرمی رسد که توسعه مورد بحث در پرتو تأمین نظم اجتماعی ودرراستای حرکت به سمت آرمان بشریت تحقق یافته است. دیوان دربرخی آرء اخیر خود صریحا از بشریت به عنوان یک شاخص یاد می کند که می بایست درتفسیر وتطبیق مقررات حقوق بشری نصب العین همگان باشد.دیوان با استناد به مقررات پیش بینی شده در ماده 43 کنوانسیون چهارم 1907 لاهه قاعده کلی استخراج می کند.نچه درماده 43 پیش بینی شده است تعهد کشورهای اشغالگر به حفظ نظم وامنیت اجتماعی درمنطقه تحت اشغال می باشد. قاعده کلی که دیوان برای رسیدن به این هدف استخراج می کند، تعهد دولتها به رعایت حقوق بشر می باشد، اما نه صرف رعایت در دوران صلح ویا صرفا رعایت آن در قلمرو حاکمیت سر زمینی دولت ها، بلکه رعایت آن درهمه جا وتحت هر شرایط زمانی. بنا براین، از نظر دیوان درشرایط اشغال نظامی تأمین هدف حفظ نظم واستقرار امنیت درصورتی میسر خواهد بود که قدرت اشغالگر حقوق بشر را درسرزمین تحت اشغال خود رعایت نماید واز نقض آن توسط دیگران هم جلوگیری به عمل آورد. این قاعده به نظم عمومی وخیر مشترک متکی است. به همین دلیل دیوان معتقد است اوگاندا درسرزمین ایتوری مسئول فعل وترک فعل نیروهای خود وهمه نیروهای دیگر مستقر درمنطقه می باشد.

     

   

---

منابع:

 - Statute of international court of justice, Article 34

 - Rosalyn Higgins; Human Rights in the International Court of justice : Lei den Journal of international Law, 20 April  2007, p. 746

 - CASE CONCERNING ARMED ACTIVITIES ON THE TERRITORY OF THE CONGO (DEMOCRATIC REPUBLIC OF THE CONGO v. UGANDA):

200519December General List No. 116, p. 10

 - ICJ; Rule of 19 December 2005 on the case concerning Armed Activities on the Territory of the Congo, Para. 259

 -Ibid, Para. 181

  - منشور آفریقایی حقوق بشر و ملت ها، مواد چهارم و پنجم

-Legal cones… Advisory opinion , ICJ Report, 2004 , P.174, Para .89

  [8] - میثاق بین المللی حقوق مدنی وسیاسی، ماده 6(بند 1) وماده  7

   - کنوانسیون حقوق کودک، ماده 28، بند های 2 و3

 - United Nation Mission in the Democratic Republic of Congo ( MONUC )

 - ICJ; Rule of 19 December 2005, OP.CIT, Para. 16

-Uganda People's  Defense Force 

- ICJ; Rule of 19 December 2005, OP.CIT, Para. 208

 - Ibid, Para. 209

 - ICJ; Rule of 19 December 2005, op. cit, Para. 211and 212

 - ICJ; Rule of 19 December 2005, OP.CIT, Para. 345

-Enrico Milano; Diplomatic protection and Human Rights before the international Court of Justice: Nether land Yearbook of international Law Volume xxxv 2004 p. 87

18- James Crawford: Responsibility to the International Community as whole:

http://www.lcil.cam.ac.uk/Media/lecterlect00(f).doc

 - Enrico Milano, op. cit

 - Enrico Milano ; op. cit, p. 88

 - ICJ; Judgment of 5 February 1970, Para. 91

 - ROSALYN HIGGINS; Human Rights in the International Court of Justice: Leiden Journal of International of Law 20 (2007), p746

 - ICJ Report ON  ADVISORY OPINION OF MAY 28th, 1951, RESERVATIONS TO THE CONVENTION ON THE PREVENTION AND PUNISHMENT OF THE CRIME OF GENOCIDE, P. 30

- ICJ; Advisory opinion of 21 June 1971, Legal Consequences for states of the continued presence of south Africa in na,ibia, Para. 99 and 100

 - WILLIAM ABRESCH; CENTER FOR HUMAN RIGHTS AND GLOBAL JUSTICE WORKING PAPER EXTRAJUDICIAL EXECUTIONS SERIES NUMBER 4, 2005,  p. 1

- ICRC; International Humanitarian Law and International Human Rights Law, 2003 and  2006

 -Noam Lubell; Challenges in applying human rights law to armed conflict, International Review of the Red Cross, Volume 87, Number 860,December 2005 87 Number 860 December 2005 Volume 87 Neumber860 December 205

Volume 87 Number 860 December 2005

              

فرار از منزل :

نویسنده :  سید مرتضی عابد

فرار از منزل جرم نیست و صلاحیت شرع محدود به حدود,قصاص و دیت میباشد.

 فرار از منزل عبارت از اقدام به دوری ازخانواده و فامیل بدون اجازه ولی یا سرپرست قانونی میباشد، که امروزه به یک معضل جدی اجتماعی مبدل شده و در بسیاری از کشورها این عمل به عنوان یک واکنش در برابر شرایط که از نظر فرد نامساعد و بعضا غیر قابل تغیر جلوه میکند صورت می پذیرد، این عمل به دلیل عواقب ناګواری که برای فرارکننده و شرایط جرم زای که ایجاد میکند، از سوی ارګانهای عدلی وقضایی قابل تعقیب بوده و در بعضی از کشورها یک عمل جرمی تلقی میشود ولی در کشور ما در مورد فرار از منزل هنوز حکم مشخص ای در قوانین نافذه بیان نشده ولی محاکم کشور به منظور حفظ نظم عامه و جلوګیری از جرایم براساس ماده ۱۳۰ – ۱۳۱ قانون اساسی کشور براساس شریعت رسیدګی می نماید.در اینجا تلاش صورت گرفته تا بصورت کلی به مفهوم فرار از منزل و جایگاه آن در قوانین کشور وقانونیت ارجاع آن به ماده ۱۳۰ – ۱۳۱ در ضمن دو گفتار به بحث گرفته شده است امید انگاه مورد عطف توجه شما قرار گیرد.

  گفتار اول: تعریف و عوامل فرار از منزل:

  الف :- تعریف فرار از منزل:  فرار از خانه و اقدام به دوری و عدم بازگشت به منزل و ترک اعضای خانواده، بدون اجازه از والدین یا سرپرست قانونی خود، در واقع نوعی واکنش نسبت به شرایطی است که از نظر فرد نامساعد، غیرقابل تحمل و بعضاً تغییر ناپذیر است. این عمل معمولاً به عنوان یک مکانیسم دفاعی به منظور کاهش ناخوشایندی(فشار) و خلاصی از محرکهای آزار دهنده و مضر و دستیابی به خواسته های مورد نظر و عموماً آرزوهای دور و دراز انجام می‏شود.طوریکه از تعریف فرار برمی آید این اقدام در واقع یک عکس العمل در مقابل شرایط دشواری است که فرد را در محاصره خودش قرار داده و راهی برای رهای از این ناخوشایندی و درعین حال دستیابی به آرزوها تلقی شده می    ،  اما امروزه این عمل تنها  بخاطر شرایط دشواری که فرد را در محاصره قرارداده نیست بلکه بعضا عدم توانایی در دستیابی به آرزوها و گاهی عوامل بیرونی چون فریب واغوا به عنوان عامل تحریک کننده فرار از منزل میباشد.

 ب:- عوامل فرار ازمنزل: در زیر مجموعه فرار از منزل َ.موضوعات مختلف را می توان عنوان نمود اما عوامل اساسی  فرار از منزل در کشور ما عبارت اند از:

عامل اقتصادی : فقر اقتصادی  بسترساز بسیاری از جرایم در اکثر جوامع می باشد وګاهی حتا بزرگترین جرایم انگیزه اقتصادی در پي آن بوده و بزرگترین جنایت ها بخاطر مسایل اقتصادی صورت پذیرفته است .بلند رفتن مصارف زندگی و کمبود درآمدهای وبیکاری وفقر از عوامل مهم در افزایش گراف جرایم دریک جامعه و بخصوص کشور ما می باشد، این عامل به دوشکل می تواند زمینه را برای فرار از منزل نیزآماده سازد طوریکه شخص فرارکننده یا به دلیل دشواری های اقتصادی که دارد ویاهم بخاطر دستیابی به یک اقتصاد مرفه اقدام به فراراز منزل  میکند، درنوع اول شخص بخاطردشواری های اقتصادی که او را در محاصره قرار داده اقدام به ترک اعضای خانواده می نماید، اما در نوع دوم حرص به داشتن مال ومنال بیشتر شخص را وادار به این میکند که برای گیرد آوری هرچی بشتر پول و داشتن یک اقتصاد مرفه رقابتی اقدام به فرار از منزل نماید.

خشونت های خانوادگی: خشونت های خانوادگی یا بدرفتاری خانودگی یکی دیگر از عوامل فرار از منزل در جوامع وبخصوص کشور ما افغانستان می باشد، در جامعه ما به دلیل پائین بودن سطح تعلمی خانواده و حاکمیت بزرګسالاری و مردسالاری درفضای خانواده های افغان باعث شده تااشخاص اقدام به فرار از منزل نمایند واین عمل را تنها راه ممکن برای نجات از خشونت علیه خودش بداند، در خانواده افغانی فرهنګ بزرګسالاری و مردسالاری جو را به نحوی شکل داده تا هرآنچه بزرگان می اندیشند و یا انجام میدهند، درست وحق بوده و سایر اندیشه ها وخواسته ها ولو درست هم باشد قبل از شنیدنش محکوم و باطل پنداشته  میشود واین باعث شده کتګوری عظیمی از جرایم فرار از آن نشات یابد. خشونت خانوادگی تا حال یکی از عامل عمده در قضایای فرار از منزل بوده که حدود چهل تا پنجاه فیصد موارد فرار از منزل ناشی از آنست.

بی سوادی و کمبود تعلیم وتربیه: پائین بودن سطح تعلیمی افراد وخانواده ها، ندانستن مهارت های زندگی یکی دیگر از عوامل است که از یک سو ظرفیت اشخاص وخانوده ها را در بلند بردن سطح عایدات و زندګی شان صدمه زده و باعث شده تا افراد به اشتغال کاذب با درامد کم رو بیاورند و از سویی خود بستری باشد برای خشونت، عدم توجه به خواست های افراد درخانواده و غیره ، از سوی هم توانایی افراده را در سنجش نتایج احتمالی وبعدی اقدامات تا حد قابل ملاحظه کاهش دهد، که یکی از این اقدامات فرار از منزل است.

ازدواج های اجباری وقبل ازوقت: یکی دیگر از موارد که در جامعه ما است ازدواج قبل ازوقت است، که به دلیل سطح پایین آگاهی عامه از اضراراین نوع ازدواج ها، این مسله از شکل غیر طبیعی بودن خارج و به یک امر عادی مبدل شده، از طرفی هم گستردگی زیاد ازدواج عرفی بدون ترتیب نکاح خط، میزان این ازدواج ها گراف بالای داشته و جلوگیری از آن نیز نیازمند مدت زمان نسبتاطولانی تر است، تا بتوان معلومات جامعه را درمورد ارتقا بخشید.

 همچنان بلند بردن آگاهی زنان در زمینه حقوق شان سهم ارزنده ای را در جلوگیری از ازدواج قبل از وقت و اجباری خواهد داشت، ازدواج اجباری و قبل ازوقت علاوه برصدمات محلک که برقوام خانواه وارد میکند یک عامل مهم در ایجاد خشونت خانواده گی  دارد، که خود یکی از عوامل عمده فرار از منزل است.

تآثیر رسانه های همگانی: یکی از موضوعات که امروزه در جامعه افغانی ما مشکلات زیادی را به بار آورد موضوع عدم کنترول و مسؤلیت پذیری رسانه در نشرمطالب وپخش برنامه هایشان است البته باید یاد آورشوم که کنترول به معنی سانسور نه بلکه به معنی هدفمند ساختن رسانه در تربیت جامعه و افکار عمومی است در کشور ما به دلیل پایین بودن سطح سواد جمعی درک مطالب پچیده و نقاط کلیدی یک موضوع نشراتی در رسانه ها مشکل است به همین دلیل در این نوع جوامع بشتر افراد هر آنچه که می بینند بدون تشخیص وتحلیل تقلید نموده و به منثه اجرا در می آورد، از جانب دیگه رسانه های جمعی وهمگانی هم با بی مسؤلیتی عمل نموده و نقش که باید ایفا نمایند نکرده و هرآنچه که بتواند برای آنها نفع مادی بار آرد را به دست نشر می سپارد بدون اینکه بیندیشد که این مطلب چه تآثیرات ممکن روی افراد جامعه و افرادداشته باشد، به همین دلیل اکثر اعمال به تقلید از رسانه ها انجام و مشکلات عدیده ای را به میان آورده است، که این موضوع در رایج سازی فرار از منزل نیز بی تآثیر نبوده است.

در زیر مجموعه فرار از منزل مطالب زیادی را می توان لیست نمود که مطالب بالا فقط خلاصه ای از عوامل عمده ای است که ما در این جا به منظور عطف توجه شما نگاشته ایم.

 گفتار دوم : فرار ازمنزل وقوانین افغانستان:

مقدمه ای بر قسمت دوم:

در نوشته قبلی ما در مورد تعریف فرار و عوامل مختلف که باعث می شود یک شخص  مطمین ترین نهاد برای زندگی اش را ترک نماید به بررسی گرفتیم که امیدوارم دوستان مطالب قبلی را به یاد و خواطر داشته باشند ودرصورت فراموشی دوستان می توانند به شماره قبلی همین ماهنامه مراجعه مطلب  را مورد خوانش دوباره قرار دهند تا موضوع برایش قابل تفهیم باشد در این گفتار ما در ادامه مطالب قبلی به جایگاه فرار در قوانین  افغانستان و بلاخره رویه عملی محاکم در این قضیه و در آخیر هم به یک راهکار کوتاه و مختصر خواهیم پرداخت امید که مورد عنایت اهل قلم و مطالعه قرار ګیرد.فرار از منزل یکی از مسایل جدید است که سابقه چندان طولانی در کشور ما ندارد ولی مهاجرت های اجباری در سایر کشورها و برخورد با فرهنګ های متفاوت باعث شده تا امروزه این مسله در کشور ما نیز رفته رفته به یک معضل اجتماعی مبدل شود و سوالی که در این مورد مطرح می شود که برخورد قوانین افغانستان در رابطه به فرار از منزل چیست ؟ جایګاه قانونی آن چیست آیا عمل وصف جرمی  دارد یا خیر؟بی درنگ در هر کشور مهمترین سند حقوق که تمام قوانین باید از آن متابعت کند قانون اساسی آن کشور است که همه قوانین دیګر باید در زیر مجموعه این قانون و با پیروی از احکام آن ایجاد شود، باالتبع هر قانون که در مخالفت با قانون اساسی واقع شود آن قانون به صورت خودکار ملغا شده و قابلیت اجرای خویش را از دست میدهد.به این مقدمه کوتاه که ارایه شد برای دیدن تعریف جرم و عمل جرمی در قانون اساسی کشور  و بررسی چند دیدګاه در رابطه می پردازم، دکتر محمد اردبیلی در تعریف جرم یا بزه منویسد که ، فعلی که به دلیل اختلال در نظم اجتماعی درقانون تصریح و مجازاتی برای آن منظور شده است.۱با درنظرداشت این تعریف بزه در مرحله نخست فعلی است که، مخالف نظم اجتماعی، دوم پیش بینی شده در قانون جزا توام بامجازات، باید تو جه داشته باشیم که مفهوم نظم اجتماعی کاملا نسبی است زیرا بازمان و جامعه سیاسی رابط نزدیک دارد و از یک جامعه تا جامعه دیګر و ازیک زمان الی زمان دیر ممکن متفاوت باشد.تصریح بزه درقانون جزا توامان با مجازات نیز باعث میشود شهروندان از خودسری و خودکامگی  مصون باشند و از سوی نیز مدافع خوب حقوق شهروندان دربرابردستگاهای اجرایی و قضای است.اما دکتر رضا نوربها در تعریف بزه یاجرم منویسد ، کنشهای مثبت یا منفی مخالف نظم اجتماعی افراد در جامعه که به موجب قانون برای آن مجازات یا اقدامات تآمینی تعین شده باشد جرم نام دارد پس جرم عمل یا ترک عمل قابل مجازات یا ادامات تآمینی است که قانون آنرا مشخص می کند.قانون اساسی کشور مانیز در تعریف جرم بیان میدارد که ، هیچ عملی جرم شمرده نمی شود مگر به موجب قانون که قبل از ارتکاب عمل نافذ شده باشد.در ادامه همین ماده در بند دوم و سوم خویش اشعار میدارد که هيچ شخص را نميتوان تعقيب، گرفتار،و يا توقيف نمود مگر برطبق احكام قانون، هيچ شخص را نمي توان مجازات نمود مگر به حكم محكمه باصلاحيت و مطابق به احكام قانوني كه قبل از ارتكاب فعل مورد نظر نافذ شده باشد.باتوجه به هرسه تعریف که درفوق صورت پذیرفت می بینم که برای جرم شمردن یک فعل باید سه نقط اساسی در آن عمل مدنظر گرفته شود اول اینکه آن عمل باعث اخلال نظم عمومی جامعه شده ، دوم عمل را قانون به عنوان جرم اعلان کرده باشد، سوم علاوه بر این دو قانون برای عمل فوق مجازات نیز مقرر داشته باشد، هرګاه یک عمل دارای ویژگی این چنانی باشد عمل یافعل مورد نظر جرم یا بزه پنداشته  شده و مرتکب مکلف به ادای مسوولیت میباشد البته باید اذعان نمود که نحوه ارتکاب عمل جرمی نیز در تعیین وصف موثر است که در این نبشته از آن صرف نظر می نمایم.قانون جزای کشور نیز درموادات دوم و سوم خویش این موضوع دوباره تایید می نماید. با توجه به مطالب بالا که در وصف جرم بودن یک عمل بیان شده در قوانین افغانستان و به ویژه قانون جزایی کشور موضوع فرار ازمنزل نه تنها جرم پنداشته نشده بلکه در ماده (۴۲۵) قانون مذکور آمده که هرگاه شخصی زنی را که سن ۱۶ سالگی را تکمیل کرده باشد به منظور ازدواج از محل اقامت اولیایش با خود ببرد در صورت که به رضا و رغبت قانونا با وی عقد ازدواج نماید این عمل اختطاف شمره نمی شود.و برعلاوه در هیچ قسمت از قانون جزای کشور در مورد فرار از منزل سخنی به میان نیامده اما در قانوم مدنی کشور ماده ۱۲۲  مشعرشده  است که هرگاه زوج بدون اجازه شوهر یا بغیر مقاصد مشروع از مسکن خارج شود مستحق نفقه نمیباشد این ماده خروج از منزل بدون اجازه شوهر آنهم بغیر از مقاصد مشروع را یکی از موارد سقوط نفقه پنداشته و بنابراین مطابق این ماده تفاوتی میان خروج زمنزل بدون اجازه  و بغیر مقاصد مشروع، ااشخاص مجرد و متاهل به میان میاید.که براساس همین برداشت ما در مورد فرار اشخاص متاهل و اشخاص مجرد تفاوت بمیان آریم که در مورد اول محرومیت از نفقه در واقع نوعی جزای مدنی است که براین عمل بارشده بنآ وصف مدنی بخود می ګیرد و از حالت جرمی خارج و درساحه مدنی داخل میشود، اما در مورد اشخاص متاهل موضوع کماکان به حالت خودش باقی است و از نظر قانونی حکمی برایش بیان نشده  است.

گفتار سوم:  رویه عملی محاکم در مورد فراراز منزل:

با وجودیکه در قوانین افغانستان هنوز عنصر قانونی جرم فرار از منزل همچنان بدون حکم باقی است اما می بینم که محاکم در رویه عملی خویش این عمل را جرم پنداشته و مطابق ماده سوم قانون اساسی که می گوید هیچ قانونی در افغانستان نمیتواند که مخالف معتقدات دین مقدس اسلام باشد و به تآسی از موادات ۱۳۰ و ۱۳۱ قانون اساسی کشور مورد رسیدګی قرار میدهد که می گوید هرگاه براي قضيه از قضاياي مورد رسيدگي، در قانون اساسي و ساير قوانين حكمي موجود نباشد محاكم به پيروي از احكام فقه حنفي در داخل حدودي كه اين قانون اساسي وضع نموده قضيه را به نحوي حل وفصل مي نمايد كه ( عدالت ) را به بهترين وجه تأمين نمايد، مورد رسیدګی قرار میدهد.موضوعی قابل بحث در این مورد اصل قانونیت این جرم است که یک عمل ابتدا باید توسط قانون جرم پنداشته شده باشد تا شخص را برای ارتکاب آن عمل مسول دانست و از سوی احاله فرار به مواد ۱۳۰ و ۱۳۱ نیز قابل تآمل است زیرا از متن ماده چنین برداشت می شود که هرګاه عملی در قانون بیان شده ولی حکمی برایش تعیین نشده باشد در اینصورت محاکم برای رسیدگی به این قضیه می تواند که حکم قضیه را مطابق مودات فوق دریافت و حکم نماید، چنانچه درماده ۱۳۰ آمده که هرګاه (برای قضیه از قضایا مورد رسیدگی ، در قانون اساسی و سایر قوانین حکمی موجود نباشد) این طرز نوشتار یا بیان میرساند که قضیه در قانون بیان شده اما حکم محول به شریعت شده نه اینکه اصلا موضوعی در قانون نیامده باشد و محاکم بتواند آنرا جدیدا مطابق ماده مذکور ابداع نماید، این خود نقض صریح مواد ۲۷ قانون اساسی که بیانگر اصل قانونیت جرایم و مجازات ها است می باشد.موضوعی دیگر که درمورد قابل طرح است ماده اول قانون جزای کشور است که بیان میدارد که (این قانون جرایم و مجازات های تعزیری را تنظیم می نماید. مرتکب جرایم حدود قصاص و دیت مطابق احکام  فقه حنفی شریعت اسلام مجازات می ګردد) این ماده یکی از نادر مواداتی است که در قانون جزا بشکل بسیار تخصصی و حقوقی بیان شده که در آن دامنه صلاحیت شریعت در مسایل جزای محدود به جرایم  حدود، قصاص ودیت شناخته شده و بنا احاله سایر جرایم در حوزه شریعت برخلاف اصل تفسیر مضیق قوانین  و قانونیت جرایم و مجازات ها در مسایل جزایی میباشد، که میتواند باعث شود تا ناخواسته باعث ضیا به حقوق اتباع گردد.استرمحکه که مطابق قانون صلاحیت تفسیر قوانین را برعهده داشته و به عنوان آخرین مرجع در رسیدګی های عدلی وقضای در رای شماره ۱۴۹۷/ ۱۰۵۴ مورخ ۱۴ /۶ /۱۳۸۹ خود در رابطه به جرم فرار از منزل با توجه به تفسیر که از ماده ۱۳۰ و ۱۳۱ داشته به موضوع وصف جرمی بخشیده که این رای به نوبه خود در تقابل با مواد ۲۷ و ماده ۱۳۰ و ۱۳۱ قانون اساسی و همچنان مواد اول ، دوم و سوم قانون جزایی کشور  و همچنان اعلامیه جهانی حقوق بشر و سایر کنوانسیون های مرتبط به آن است که افغانستان آنرا امضا و خود را ملزم به رعایت  آن در همه موارد میداند و به ویژه اصل محاکمه عادلانه می باشد.جرم فرار ازمنزل در شریعت نیز بصورت واضح درباره آن حرفی موجود نیست اما قضات و حارنوالان محترم این عمل را بر اصل شرعی( سد زرایع ) حمل نموده و می گویند آنچه مقتضی به ممنوع باشد نیز ممنوع می باشد بنا عمل فرار را تعزیرا قابل مجازات دانسته است. اما سوالی که مطرح میشود اینست که در صور انجام این عمل اصل مستند و مستدل بدون حکم آڼ چګونه است؟

راهکار:

هرچند موضوع فرار و جرم پنداشتن این عمل از لحاظ قانونی به خلاهای عدیده ای روبرو است ولی به دلیل حفظ نظم عامه و اخلاق اجتماعی و جلوگیری از سوی استفاده راهکارهای باید برای این مطلب در نظر داشت که بتوان از یک سو به حقوق شهروندان احترام قایل شده و ازسوی از نقض قوانین ملی و بین المللی از سوی نهادهای عدلی نیز جلوگیری نمود بنا آنچه که به نظرم در مورد درست می نماید در رابطه به رسیدگی به قضیه فرار از منزل مورد برسی قرار خواهم داد.

در هنگام رسیدگی به قضیه فرار از منزل باید توجه داشت که این عمل را در ابتدا از لحاظ مرتکب آن مورد تفکیک قرار داد به این نحو:

۱- در صورت که مرتکب شخص متاهل بوده باشد و عمل جرمی دیگر مرتکب نشده باشد موضوع کاملا وصف جرمی خود از دست داده به موضوع مدنی و حقوقی  مبدل میګرد که از صلاحیت رسیدگی محاکم مدنی بوده و مربوط به مدعی میباشد.

۲- درصورت که شخص مجرد بوده باشد و عمل جرمی دیگری را مرتکب نشده باشد در هنګام رسیدگی به قضیه باید قضات و سارنوالان محترم به چند موضوع زیر توجه داشته باشند و با درنظرداشت هریک در مورد تصمیم اتخاذ نمایند:

الف: علت و انگیزه فرارچیست؟

ب: فرار به کجا صورت گرفته است؟

موضوع علت:

هرگاه فرار به علت خشونت یا ازدواج های اجباری سوءاستفاده و غیره صورت گرفته باشد در صورت که عمل جرمی دیگر واقع نشده باشد موضوع جرم پنداشته نمی شود.

و همچنان اگر فرار به منظور عقد ازدواج صورت گرفته و شخص سن قانونی عقد ازدواج را تکمیل نموده بازهم موضوع قابل تعقیب نیست.  ممکن است شخص به دلیل عدم آگاهی به مراجع قضای غرض انعقاد عقد مراجعه نکرده باشد این به دلیل نبود تعلیم و تربیه کافی معلومات لازم در مورد قوانین  است بنأ قضات و مقامات عدلی هنگام برخورد به چنین موارد تلاش نمایند که از رأفت قضای کار گیرند شاید فرهیختگان این موضوع در ذهن شان خطور نماید که بی خبری از قانون جرم پنداشته نمیشود ولی باید در نظرداشت که با توجه به سطح پایین سواد در کشور و ضعف دولت در اطلاع رسانی وآگاهی دهی از قوانین حکم منتفی می باشد و دولت نخست مسولیت خویش را در مورد ادا ننموده تا بتوان از موضوع حمایت نمود.

فرار به کجا صورت گرفته؟

هرگاه فرار به منزل یکی از محارم یا خانه های امن و یاهم اداره پولیس صورت گرفته باشد هرچند که انگیزه وعلت مشروع نداشته باشد وعملی جرمی دیگر صورت نگرفته باشد جرم پنداشته نشده و موضوع قابل تعقیب نیست اما اگر فرار به خانه غیر از محارم صورت گرفته باشد به دلیل شروع به جرم امروزه محاکم آنرا قابل رسیدگی دانسته اند ولی باید توجه داشت که در مورد همین موضوع هم باید نهایت سعی صورت بگیرد که از رافت و نرمی استفاده شود هم به دلیل تقویت روحیه حمایت و همکاری و هم به دلیل ضعف اتباع در فهم و درک از قوانین و مراجع و نهادها.

 

__________________________________

منابع :

۱- قانون اساسی افغانستان مصوب ۱۳۸۳ موادات (۲۷،۱۳۰،۱۳۱،...)

۲- قانون جزا افغانستان ۱۳۵۵ موادات (۱،۲،۳،۴۲۵،...)

۳- اردبیلی دکتر محمد، حقوق جزای عمومی، ج اول، چ زمستان ۱۳۸۵ ص، ۲۲و ۲۳

۴- نوربها دکتر رضا، زمینه حقوق جزای عمومی،چ یازدهم ۱۳۸۳ نشر گنج دانش ص،۱۴۵- ۱۷۱

۵- استرمحکمه ( محکمه عالی) رای شماره ۱۴۹۷/ ۱۰۵۴ مورخ ۱۴/۶/۱۳۸۹ در مورد فرار از منزل